3. Обязанность по раскрытию информации
о финансовых инструментах
449. Обязанность раскрытия информации о финансовых инструментах, закрепленная в ст. 15 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками, была полностью пересмотрена. Цель пересмотра состояла в том, чтобы закрыть пробелы в правовых нормах, регулирующих раскрытие информации: раньше можно было приобретать акции таким образом, что в конечном итоге обязанность по раскрытию информации не возникала <325>. Отныне необходимо раскрывать данные о приобретении, продаже и уступке прав на конвертирование, приобретение и продажу акций. Кроме того, следует сообщать о тех финансовых инструментах, которые предусматривают или допускают наличный расчет, а также об иных биржевых сделках на разницу (сделки маржинальной торговли). Помимо этого, раскрытию подлежат сведения о сделках с другими финансовыми инструментами, структура которых позволяет уполномоченному лицу приобретать долевые ценные бумаги, если их приобретают, продают либо уступают в расчете на публичную оферту. Согласно п. 3 ст. 15 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками необходимо сообщать также о реализации или нереализации финансовых инструментов, информация о сделках с которыми уже раскрыта, если при этом размер долевого участия достигает или переходит (как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения) одну из установленных границ.
--------------------------------
<325> Renn, Meldepflicht. S. 186 и далее.
450. Напротив, согласно буквальному истолкованию, обязанность по раскрытию информации не распространяется на опционы, которые принудительным образом предусматривают наличный расчет <326> (однако такое толкование не является гарантированно верным в свете подп. c п. 1 ст. 15). О сделках с финансовыми инструментами, предоставляющими экономическую возможность приобретать долевые ценные бумаги, следует сообщать согласно п. 2bis ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.
--------------------------------
<326> Renn, Meldepflicht. S. 191.
451. Проблемы, связанные с обязанностью раскрытия информации о сделках по финансовым инструментам и кредитовании в форме ценных бумаг, обусловлены возможностью разделения права голоса и экономического интереса. Такую возможность обеспечивают современные финансовые технологии. Чтобы приобрести экономический потенциал и риск, заключенные в акции, больше не нужно приобретать саму акцию - это можно сделать и посредством производных финансовых инструментов. С другой стороны, владелец акции, опасающийся экономического риска, однако не желающий расставаться с правом голоса, может переложить экономический риск на другое лицо посредством производных инструментов или кредитования в форме ценных бумаг, сохраняя при этом формальное право собственности на акцию. Такое разделение экономических рисков и формального права собственности представляет собой сложную правовую проблему и затрагивает целый ряд юридических аспектов - от обязанности по раскрытию информации, установленной в биржевом праве, до требований акционерного права и корпоративного управления. Значимость этого разделения в свете обязанности по раскрытию информации в биржевом праве вытекает из того, что возникновение такой обязанности в отношении долей участия определяется исключительно на основании количества голосующих акций. Но если интересы акционера не соответствуют количеству имеющихся у него голосующих акций, то раскрытая информация является искаженной и не дает никакого адекватного представления о распределении влияния и интересов в данной компании <327>. Поэтому, как считает К. Ренн, сомнительное в плане реализации значительное расширение обязанности по раскрытию информации, предпринятое на уровне закона и постановлений, привело к тому, что "единое игровое поле" стало наклонной плоскостью <328>. В частности, он критикует то, что федеральный административный суд в решении по делу Laxey упустил возможность внести давно необходимую ясность в сфере обязанности по раскрытию информации о производных инструментах. В результате по-прежнему не существует никаких объективных критериев для оценки сходных ситуаций и по-прежнему совершенно непонятно, когда имеет место косвенное приобретение согласно подп. d п. 3 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками <329>. В п. 2 ст. 15 этого Постановления уточняется, что следует раскрывать информацию о финансовых инструментах, структура которых позволяет приобретать долевые ценные бумаги, если такие инструменты приобретаются, продаются либо регистрируются в расчете на публичную оферту; предполагается, что такая ситуация имеет место в том случае, если позиции по финансовым инструментам вместе с прочими позициями на покупку в соответствии с подп. a п. 1 ст. 12 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками превышают долю в 15% от общего количества голосующих акций. Но К. Ренн не считает это уточнение убедительным, поскольку предел в 15% является произвольным и не информативным <330>.
--------------------------------
<327> Renn, Offenlegung. S. 8.
<328> Renn, Meldepflicht. S. 190.
<329> Renn, Meldepflicht. S. 193.
<330> Renn, Meldepflicht. S. 194.
452.
Неясной является в Швейцарии и ситуация
с раскрытием информации о структурированных
продуктах. Согласно одному из вариантов
Постановления о биржах и торговле
ценными бумагами информация о производных
инструментах на пакеты акций должна
раскрываться только в том случае, если
они привязаны преимущественно к базовому
активу <331>. Однако это положение не
вошло в окончательную редакцию
Постановления. Но отсюда не следует,
что обязанность по раскрытию информации
не распространяется на пакеты акций. В
рамках соблюдения обязанности по
раскрытию информации, регулируемой
нормами биржевого права, напротив,
следует в сомнительных случаях раскрывать
информацию и о производных инструментах
на основе пакетов акций <332>. Сохраняется
вопрос, нужно ли аналитически разлагать
структурированные продукты на составные
части, чтобы оценить необходимость
раскрытия информации о них. В этом
контексте У. Шенкер высказывается в
пользу внедрения обязанности по раскрытию
информации обо всех структурированных
продуктах, поскольку тот факт, что
некоторый финансовый инструмент связан
с несколькими ценными бумагами, не
влияет на обязанность сообщать сведения
о нем <333>. Однако К. Ренн указывает
на практические проблемы <334>. С одной
стороны, необходимо учесть право
собственности на акции, допускающие
реализацию права голоса, независимо от
формы владения такими акциями (прямо
или косвенно - через дочерние компании,
институты доверительного управления,
или иным образом). С другой стороны,
следует принять во внимание также
экономические интересы, связанные с
производными инструментами, кредитованием
в форме ценных бумаг и другими финансовыми
технологиями. Важно помнить и о том, что
опционы, которые учитываются по
номинальной стоимости лежащих в их
основе базовых активов, также искажают
раскрываемую информацию. В отношении
обязанности по раскрытию информации
об опционах необходимо иметь в виду
основы ценовой теории опционов, а именно
вероятность их реализации. Ведь банк
продаст и обеспечит опцион только в
пределах такой вероятности, и только в
рамках этого обеспечения покупатель
опционов может получить доступ к самим
акциям. В этом контексте К. Ренн утверждает,
что обязанность по раскрытию информации
должна дифференцироваться по коэффициенту
дельта: "Информация о каждом продукте
подлежит раскрытию только в тех пределах,
в каких он предоставляет доступ к
потенциальным акциям хеджевого портфеля"
<335>. Коэффициент дельта
описывает чувствительность цены опциона
к цене базового актива <336>. Производные
инструменты с асимметричным профилем
выплат обеспечены только в пределах
этого коэффициента, т.е. если к опциону
относятся 100 акций, а дельта составляет
0,5, то банк приобретет 50 акций для
обеспечения, поскольку стоимость
опционов колеблется вместе с ценой
акций в диапазоне коэффициента 0,5.
Дифференциация обязанности раскрытия
информации по коэффициенту дельта
позволит предотвратить значительное
искажение общей картины долевого
участия, а такое искажение неизбежно,
если раскрывается информация обо всех
опционах вне зависимости от дельты и
указывается лишь количество акций, к
которым они относятся.
--------------------------------
<331> Пункт 2 ст. 13 проекта Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками.
<332> Renn, Offenlegung. S. 15.
<333> Schenker. S. 267 и далее.
<334> Renn, Meldepflicht. S. 200.
<335> Renn, Meldepflicht. S. 200
<336> Renn, Offenlegung. S. 68.
B. Санкции
453. В ходе пересмотра Закона о биржах и торговле ценными бумагами в декабре 2007 г., частичного пересмотра Постановления о биржах и торговле ценными бумагами Швейцарской банковской комиссии от 2007 г., а также полного пересмотра этого документа в рамках принятия Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками (Постановление вступило в силу 1 января 2009 г.) были существенно расширены обязанности крупных акционеров по раскрытию информации, а санкции за неисполнение этой обязанности были ужесточены <337>. Различные баталии, связанные с поглощением компаний (Unaxis, Saurer, Ascom, Sulzer, Implenia), показали, что существовавшие ранее обязанности по раскрытию информации не охватывают или в недостаточной мере охватывают определенные производные инструменты, основанные на акциях. Поэтому основная цель принятия новых правил заключалась в том, чтобы расширить обязанность по раскрытию информации на широко распространенные производные финансовые инструменты на основе акций. Этой цели служит, в частности, введенная в ходе пересмотра обязанность по раскрытию информации о финансовых инструментах и позициях на продажу <338>.
--------------------------------
<337> Ryser/Watter. S. 2.
<338> Ryser/Watter. S. 3.
454. За нарушение обязанностей по раскрытию информации предусмотрены санкции в виде блокировки права голоса согласно новому п. 4bis ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и огромных штрафов согласно п. 2 ст. 41 того же Закона. Решения о назначении таких штрафов были вынесены в самое последнее время, но еще не вступили в силу <339>. Федеральный совет предлагает радикально снизить диапазон штрафов до 500000 швейцарских франков <340>.
--------------------------------
<339> По делу OC Oerlikon штраф, назначенный для ряда задействованных сторон, составляет 40 млн. швейцарских франков.
<340> Статья 41 предварительного проекта Закона о биржах и торговле ценными бумагами; Bericht des Bundesrates zur des Bundesgesetzes die und den Effektenhandel ( und Marktmissbrauch). S. 18 и далее. Опираясь на отчет своей комиссии экспертов по теме "Биржевые преступления и злоупотребления на рынке", министерство финансов представило проект изменения Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Этот проект был направлен на предварительное обсуждение. В целях обеспечения права раскрытия финансовой информации в проекте изменения Закона планируется предоставить в распоряжение службы надзора за финансовыми рынками дополнительные инструменты. С процедурно-правовой точки зрения порядок прохождения апелляционных инстанций сокращается путем передачи полномочий, ранее принадлежавших министерству финансов, другим органам: полномочия ведения уголовного расследования передаются непосредственно федеральной прокуратуре, а судебные полномочия - федеральному суду по уголовным делам. Кроме того, запланировано снизить уровень денежных штрафов согласно ст. 41 Закона о биржах и торговле ценными бумагами до общего уровня таких штрафов в этом Законе. Преступление, совершенное умышленно, повлечет за собой наказание в виде денежного штрафа в размере до 500000 швейцарских франков, совершенное по неосторожности - в размере, не превышающем 150000 швейцарских франков (п. п. 1 и 3 ст. 41 предварительного проекта Закона о биржах и торговле ценными бумагами).