1. Роль акционерного общества в экономике

38. В исследовании, проведенном для ассоциации швейцарского бизнеса economiesuisse в конце 2009 г. <54>, рассматривается роль швейцарских акционерных обществ, котирующихся на бирже, в экономике страны.

--------------------------------

<54> Hauser/Hauser/Moser.

39. В 2008 г. в акционерных обществах, котирующихся на бирже, было занято более 350000 сотрудников, т.е. около 11% всех занятых в швейцарской экономике <55>. Доля занятости в акционерных обществах особенно высока в сфере финансовых услуг (46%), а также в химической и фармацевтической отраслях (42%). В 2008 г. оборот котирующихся на бирже акционерных обществ, созданный в Швейцарии, составил около 146 млрд. швейцарских франков <56>. Собственный внутрикорпоративный объем добавленной стоимости брутто в 2008 г. составил 83 млрд. швейцарских франков, что равно 16% швейцарского валового национального продукта и пятой части объема добавленной стоимости в рыночной сфере. Доля добавленной стоимости, произведенной акционерными обществами, особенно велика в сфере финансовых услуг (59%), в химической и фармацевтической промышленности (57%).

--------------------------------

<55> Hauser/Hauser/Moser. S. 11.

<56> Hauser/Hauser/Moser. S. 12.

40. Характерно, что швейцарские акционерные общества, котирующиеся на бирже, значительно крупнее среднего швейцарского предприятия вообще и среднего акционерного общества в Швейцарии. 83,5% всех акционерных обществ, котирующихся на бирже, имеют по всему миру более 250 сотрудников, в то время как из всех акционерных обществ в Швейцарии только 1% процент относится к этой категории крупных предприятий <57>. Кроме того, многие акционерные общества, котирующиеся на бирже, - это крупные капиталоемкие компании, достигшие значительного уровня интернационализации. Их направленность на глобальный бизнес и использование капиталоемких форм деятельности приводят к тому, что на рабочих местах в швейцарских предприятиях, котирующихся на бирже, производительность труда более чем в два раза превосходит средний уровень по Швейцарии <58>.

--------------------------------

<57> Ibid. S. 17.

<58> Ibid. S. 21.

2. Изменения в законодательстве

41. В ходе начатой в 1960-е годы широкой реформы швейцарского корпоративного права, действовавшего с 1936 г., были предприняты попытки усовершенствовать структуру компаний. В обосновании к проекту закона об акционерных обществах от 1983 г. были заявлены современные цели реформы (которые, однако, не удалось полностью осуществить): улучшение качества информации и расширение ее открытости (например, обязанность составления консолидированной финансовой отчетности, ограничение на формирование скрытых резервов, раскрытие сведений об их использовании, обязанность крупных корпораций и компаний с широким распределением долей публиковать годовой и консолидированный отчеты), усиление защиты акционеров (например, расширение контрольных прав акционеров, введение специальных проверок, ослабление требований к винкуляции), укрепление структуры и работоспособности органов акционерного общества (например, правила представительства акционеров, ослабление влияния голосующих акций с пониженной номинальной стоимостью, введение ответственности руководящих сотрудников, недопущение непрофессионального контроля), упрощение доступа к капиталу (например, введение разрешенного и условного капитала, правила выпуска сертификатов долевого участия, облегчение финансирования в целях санации предприятия) <59>. Меры, предлагавшиеся в рамках этой реформы, были дополнены в 1991 г., а в июле 1992 г. новые нормы вступили в силу. Результаты гармонизации европейского корпоративного права (к сожалению, непоследовательной) уже тогда привлекали к себе пристальное внимание в Швейцарии и были частично позаимствованы, но в целом не воспринимались серьезно <60>. На тернистом пути реформы корпоративного права у швейцарских законодателей возникли трудности, которые хорошо иллюстрируются известными словами Л. Брандайса: "Солнечный свет - это лучшее из дезинфицирующих средств" <61>. Достичь идеала "достоверности и объективности" не удалось. Федеральный закон о биржах и торговле ценными бумагами от 1995 г. ввел по образцу Кодекса Сити принцип "достоверности и объективности" при раскрытии информации (эта обязанность введена в регламенте котировки), потребовал сообщать о крупных долях участия (в соответствии с директивой ЕС) и установил правила публичных предложений о поглощении (добровольных и обязательных) <62>.

--------------------------------

<59> BBl 1983 II 767 и далее.

<60> Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel. S. 1035 и далее, в особенности S. 1037 и далее.

<61> Brandeis. S. 98.

<62> City Code on Takeovers and Mergers, London, www.thetakeoverpanel.org.uk.

42. Использование рынка капиталов давно регулируется особыми правилами, которые зафиксированы в нормах акционерного права и в положениях Кодекса обязательственного права в отношении займов. Даже факт котировки акций на бирже уже давно учитывается в нормативных актах, хотя и лишь мимоходом (п. 1 ст. 1156 Кодекса обязательственного права). С точки зрения корпоративного права действительно значимым критерием для разграничения областей регулирования все чаще становится источник финансирования - открытый рынок капитала или "частные" средства. Специальные правила в отношении обязанности по составлению проспекта (ст. 652a Кодекса обязательственного права) и ответственности за его содержание (ст. 752 Кодекса обязательственного права), которые с точки зрения норм рынка капиталов сегодня еще рассматриваются как базовые требования в регулировании первичного рынка, восходят к акционерному праву (см. N 391 и далее).

43. Необходимо также отметить изменение структуры акционерного общества. Прежде всего был разрушен догмат о том, что юридическое лицо должно объединять нескольких участников: согласно ст. 625 Кодекса обязательственного права с 1 января 2008 г. акционерное общество может быть учреждено одним или несколькими физическими или юридическими лицами либо другой торговой компанией. Кроме того, повышается роль так называемых "институциональных инвесторов". Для них основным ориентиром все чаще становится рыночная эффективность. Теперь их едва ли можно назвать стабильным элементом в системе акционеров: институциональные инвесторы все активнее выступают в качестве крупных акционеров, которые стремятся установить более тесные связи с компанией, чем принято в акционерном праве <63>. В будущем важным фактором станет контроль со стороны компаний за институциональными инвесторами и собственно контроль за инвесторами.

--------------------------------

<63> См.: Ruffner, Aktive . S. 249 и далее.

44. Нужно отметить, что значительное большинство акционеров в крупных швейцарских акционерных обществах (UBS, CS, , Roche, Novartis, Swiss Re) сегодня составляют нерезиденты. Эта ситуация ограничивает возможности законодательного вмешательства.

45. Дискуссия о корпоративном праве сегодня тоже все больше ориентируется на рынок капиталов. С одной стороны, это связано с тем, что ведется конкурентная борьба за ограниченный ресурс капитала, а инвесторы не всегда готовы предоставить средства. Предприятия должны соперничать за привлечение капитала на рынке и действовать на рынке капиталов так же, как и на других, более привычных для них рынках. Это позднее открытие "инвестиционной зависимости" кажется иронией акционерного права.

46. Но рынки стремятся прежде всего к стандартизации, чтобы стать сопоставимыми и эффективными. Для этого уже недостаточно норм частноправовой ответственности, таких как нормы ответственности руководителей в акционерном праве, тем более что эти нормы служат только для предупреждения нарушений и на практике не обеспечивают реальное возмещение ущерба. Поэтому необходимы дополнительные правила, регулирующие доступ на рынок (такие как правила котировки), а также информационная стандартизация, открывающая "горизонтальную перспективу". Как сказано в Директиве ЕС <64>, эти правила позволят инвесторам принимать "инвестиционные решения на основе полной информации о положении дел" <65>. От предприятий все чаще требуют отчитываться по международным стандартам (МФСО, US-GAAP) (см. N 353). Но при этом важное значение имеет информация, подготовленная посредниками.

--------------------------------

<64> Richtlinie 89/298/EWG des Rates vom 17. April 1989 zur Koordinierung der Bedingungen die Erstellung, Kontrolle und Verbreitung des Prospekts, der im Falle Angebote von Wertpapieren zu ist , ABl. N L 124 vom 5. Mai 1989. S. 8 и далее.

<65> См. об этом: von der Crone, Regeln. S. 90.

C. Акционерная стоимость

47. В 90-е годы бушевали споры о так называемой концепции акционерной стоимости. По-видимому, ее автором следует считать Альфреда Раппапорта с его книгой "Creating Shareholder Value - The New Standard for Business Performance" (Нью-Йорк, 1986 г.). Концепция акционерной стоимости может трактоваться узко или широко, но она всегда ориентирована на выгоду для акционеров. В узком понимании речь идет о том, что доход предприятия должен превышать стандартные расходы на привлечение капитала.

48. Широкая трактовка, опирающаяся на экономическую теорию рынка капиталов, последовательно объединяет названную задачу с макроэкономической задачей эффективного распределения капитала, что означает регулирование экономических процессов на рынке в целом. Соответственно, требование создания акционерной стоимости также становится более радикальным и подчиняет этой приоритетной цели другие задачи, такие как улучшение социального климата, создание новых рабочих мест или "меценатство" предпринимателей. Иначе говоря, они выстраиваются в правильной (с экономической точки зрения) перспективе, заключающейся в получении прибыли.

49. Позиция может быть еще более радикальной, например, такой как в часто цитируемом высказывании Милтона Фридмана: "У бизнеса имеется одна социальная ответственность - заниматься деятельностью, рассчитанной на увеличение своих прибылей" <66>.

--------------------------------

<66> Friedman. S. 32 и далее, 122 и далее. (В русск. пер.: Фридман М. Капитализм и свобода. М., 2006. С. 157.)

50. Концепция акционерной стоимости в публичной дискуссии часто противопоставляется концепции заинтересованных лиц. Последняя подразумевает более широкое рассмотрение связанных с предприятием интересов, включая интересы работников и общественные запросы, и напоминает споры о корпоративном праве 1970-х гг., когда звучали требования предоставить работникам право на участие в принятии решений. Сегодня обсуждение этой темы ведется на более широкой, хотя и не вполне ясной основе. "Принципы корпоративного управления" ОЭСР гласят:

Принципы корпоративного управления должны учитывать права заинтересованных лиц, установленные законом, и стимулировать активное сотрудничество между корпорациями и заинтересованными лицами с целью обеспечения благосостояния, создания рабочих мест и укрепления социальной и экологической ответственности стабильных в финансовом отношении предприятий <67>.

--------------------------------

<67> OECD Principles of Corporate Governance, April 1999, Principle III, Ingress (далее - OECD Principles).

51. Противопоставление акционеров и заинтересованных лиц часто является искусственным, поскольку выстраивается в несовпадающих временных перспективах. Различить эти модели в долгосрочной перспективе сложно, поскольку в конечном счете достижение личных целей акционеров, несомненно, зависит от адекватного учета всех других интересов, а следствием ориентации на акционерную стоимость является прежде всего последовательная концентрация на значимых параметрах деятельности.

52. Дискуссия об акционерной стоимости началась и в Швейцарии <68>. Однако в позитивном швейцарском акционерном праве концепция акционерной стоимости не вышла на первый план <69>. Первоначально в качестве основной задачи рассматривалась защита предприятия, что следует, в частности, из норм акционерного права о создании резервов (п. 3 ст. 669 Кодекса обязательственного права: скрытые резервы с учетом длительного роста предприятия; п. 3 ст. 671 Кодекса обязательственного права: использование общих резервов для поддержания предприятия в неблагополучные периоды и для противодействия безработице и ее последствиям; подп. 2 п. 2 и п. 3 ст. 674 Кодекса обязательственного права: формирование дополнительных резервов с учетом длительного роста предприятия, формирование резервов для поддержки систем социального обеспечения работников).

--------------------------------

<68> См. в особенности: выпуск NZZ-Focus N 1 от 1 декабря 1996 г. и N 10 от октября 2001 г.

<69> См. об этом: Forstmoser. S. 9, где особое внимание уделяется защите предприятия.

53. Федеральный суд в своих прежних решениях тоже рассматривал акционерное предприятие как объединение широкого диапазона интересов, т.е. как своего рода социальную структуру. С этой точки зрения интересы акционеров являются результирующей величиной, а не предпосылкой, поскольку "все акционерное право проникнуто идеей о том, что благополучие предприятия обеспечивает наилучшую защиту интересов его участников" (решение BGE 59 II 48; см. также: решение BGE 72 II 303).

54. В решении о ликвидации акционерного общества (BGE 105 II 114 и далее) федеральный суд также указал, что как интересы предприятия, так и социальные последствия ликвидации головной компании должны учитываться при ликвидации компании.

55. Даже в последних решениях федерального суда, практически ориентированных на рынок капиталов и посвященных вопросам преимущественного права на приобретение акций, развитию предприятия отдается явный приоритет над узкими интересами защиты акционеров (BGE 121 III 219 и далее по делу SBG/UBS против BK Vision AG). В 2007 г. федеральный суд подтвердил, что предприятие несет ответственность перед связанными с ним группами заинтересованных лиц:

В обязанности добросовестного управляющего входит соблюдение законных интересов и коллектива акционеров, и кредиторов, и работников компании <70>.

--------------------------------

<70> BGE 4A.188/2007 от 13 сентября 2007 г. S. 9.

56. Однако дискуссия о смене ориентиров в корпоративном праве еще в полном разгаре <71>.

--------------------------------

<71> Von der . S. 409 и далее.

57. В ключевых для акционерного права судебных решениях по обжалованию постановлений общего собрания акционеров критерием всегда служат "интересы компании и общественные интересы". По этому поводу в швейцарской юридической литературе ведется интересный и содержательный спор: чему следует отдать приоритет - интересам акционеров или правильно понятым интересам предприятия <72>?

--------------------------------

<72> См.: . S. 369 и далее; Schluep. S. 170 и далее, S. 188 и далее; Druey, в особенности S. 18 и далее.

D. Корпоративное управление