III. Основные свободы в законодательстве ес

A. Свобода движения капиталов и платежного оборота

34. Либерализация движения капиталов произошла в ходе создания экономического и валютного союза и была окончательно закреплена в Маастрихтском договоре, вступившем в силу в ноябре 1993 г.

35. Основные правила свободного движения капиталов установлены в ст. 63 Договора о функционировании ЕС. Эта статья запрещает любые меры, ограничивающие движение капиталов и платежный оборот между членами ЕС, а также между государствами ЕС и третьими странами. Таким образом, запрет касается и Швейцарии (принцип свободы движения капиталов и платежного оборота имеет всеобщее действие). Тем не менее движение капиталов между странами-членами и третьими странами не равны по своему правовому статусу. Определенные ограничения в отношении третьих стран могут оставаться в силе, если лицензия выдается на основании прежней деятельности предприятия (ст. 64 Договора о функционировании ЕС). Кроме этого, Европейский совет может вводить протекционистские меры.

36. Как и все основные свободы, свобода движения капиталов и свобода платежного оборота реализуются непосредственно, т.е. не требуют дополнительных правовых актов ни со стороны ЕС, ни со стороны отдельных государств.

B. Свобода предоставления услуг

37. Пункт 1 ст. 56 Договора о функционировании ЕС устанавливает принцип свободы предоставления услуг внутри Европейского союза.

38. В противоположность свободе движения капиталов свобода предоставления услуг не реализуется в европейском праве в отношении третьих стран. Это касается и предоставления услуг на рынке капиталов, которые отделены от либерализированного движения капиталов, поскольку предметом договора об оказании услуг в данном случае является не перемещение капитала как таковое, а оказание услуги за вознаграждение <24>. Однако следует напомнить, что трансграничный обмен услугами был либерализован в рамках соглашений между участниками ВТО, т.е. как внутри ЕС, так и в отношениях других стран с членами Европейского союза. Таким образом, сегодня необходимо проверить все ограничения на предмет соответствия правилам Всемирной торговой организации.

--------------------------------

<24> Такой позиции придерживается в своей работе Европейский суд, хотя в п. 2 ст. 58 Договора о функционировании ЕС говорится, что "либерализация банковских услуг, связанных с движением капитала, проводится в соответствии с либерализацией движения капиталов".

39. В финансовой сфере часто трудно отграничить свободу трансграничного обмена услугами согласно ст. 56 Договора о функционировании ЕС от свободы учреждения согласно ст. 49 Договора о функционировании ЕС. Это признала и Европейская комиссия в одном из своих заявлений <25>, где ясно говорится о "серой зоне" <26>.

--------------------------------

<25> Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen den freien Dienstleistungsverkehr und das Allgemeininteresse in der Zweiten Bankenrichtlinie, ABl. N C 209 vom 10.7.1997. S. 6 и след. (далее - Mitteilung zu Auslegungsfragen).

<26> В этом документе рассматриваются и курьезные вопросы, например, в связи с проблемой электронных устройств говорится [S. 12]: "Однако для признания автомата филиалом необходимо, в частности, наличие руководства, что невозможно по определению, если суд не решит, что понятие руководства может подразумевать не только человека, но и осуществление руководящих функций электронными устройствами".

C. Свобода учреждения

40. Свобода передвижения включает в себя как свободу перемещения работников (ст. ст. 45 - 48 Договора о функционировании ЕС), так и свободу выбора места жительства (ст. ст. 49 - 55 Договора о функционировании ЕС).

41. Свобода выбора места жительства подразумевает свободу самостоятельно работающих граждан одной из стран ЕС начинать и осуществлять самостоятельную трудовую деятельность в другом государстве - члене ЕС, а также учреждать там предприятие и руководить им (ст. 49 Договора о функционировании ЕС). В отношении юридических лиц говорят о свободе учреждения и экономической деятельности. В этом контексте речь идет о фактическом осуществлении экономической деятельности в рамках конкретной организации, созданной в другом государстве ЕС на неопределенное время <27>. Положения о свободе движения капиталов и о свободе учреждения дополняют друг друга. В отношении инвестиций, финансирования и трансфера капитала в рамках учреждения организации в выбранной стране применяются положения о свободе движения капиталов <28>.

--------------------------------

<27> Решение Европейского суда от 25 июля 1991 г., Rs. C 221/89, Factorame u.a., Rz 20.

<28> См.: ст. 49 Договора о функционировании ЕС.

42. Соглашение о свободе перемещения, заключенное между Швейцарией и Европейским союзом в рамках первого пакета двусторонних соглашений, распространяется исключительно на физических лиц, т.е. предусматривает только свободу выбора места жительства. Таким образом, соглашение не гарантирует швейцарским юридическим лицам свободу учреждения компаний на территории ЕС (и наоборот).

D. Обоснование ограничений основных свобод

43. В тех областях, где действуют негармонизированные правовые нормы, страны ЕС имеют право различным образом ограничивать основные свободы, если это "необходимо в общих интересах". Суд Европейского союза признает в качестве "общего интереса", в частности, сохранение хорошей репутации национального финансового сектора и предотвращение мошенничества. Однако ссылкой на "общие интересы" нельзя пользоваться произвольно. Она может оправдать введение ограничительных национальных предписаний, в частности, по защите потребителей банковских услуг, однако, согласно точке зрения Еврокомиссии такие предписания должны - в свете принципа соразмерности - учитывать различие между профессиональными клиентами, которые осведомлены о принимаемых ими рисках, и неинформированными клиентами. При этом Европейская комиссия обоснованно ссылается на последние решения Европейского суда, согласно которым страны ЕС не должны недооценивать аналитические способности самих потребителей <29>.

--------------------------------

<29> Mitteilung zu Auslegungsfragen. S. 18 и далее.

E. Проблемы Швейцарии как третьей страны

44. Европейский союз - важнейший экономический партнер Швейцарии. Поэтому Швейцария систематически проверяет свое законодательство на соответствие европейским нормам, чтобы избежать ненужных разногласий.

45. Вступление Швейцарии в Европейское экономическое пространство (ЕЭП) означало бы настоящий качественный прорыв, поскольку открыло бы швейцарской экономике свободный доступ на европейский внутренний рынок с его четырьмя основными свободами. Однако этот проект потерпел фиаско: на референдуме, прошедшем в декабре 1992 г., 50,3% швейцарцев высказались против вступления.

46. Чтобы, несмотря на это, обеспечить Швейцарии выход на европейский внутренний рынок, был избран путь двусторонних переговоров. Первый пакет двусторонних соглашений предусматривает облегченный доступ к европейскому внутреннему рынку. Входящие в него семь секторных договоров посвящены научным исследованиям, государственным закупкам, устранению технических торговых барьеров, сельскому хозяйству, воздушному сообщению, сухопутному сообщению и передвижению физических лиц.

47. В июне 2002 г. Швейцария и ЕС начали второй раунд двусторонних переговоров по таким вопросам, как налогообложение процентов, сотрудничество в области судопроизводства, взаимодействие органов полиции, предоставление убежища и миграция (Шенгенское/Дублинское соглашение).

48. Решение отложить переговоры по вопросам предоставления услуг в рамках второго пакета двусторонних соглашений было, конечно, весьма неблагоприятным для финансового сектора. В случае успеха этих переговоров Швейцария приняла бы всю часть acquis communautaire (системы европейского права), относящуюся к сфере финансовых услуг, что означало бы беспрепятственный доступ к внутреннему финансовому рынку Европейского союза. Кроме того, стало бы возможным оказывать из Швейцарии любые услуги на всей территории ЕС.

49. Свобода движения капиталов распространяется erga omnes (т.е. на всех), а значит, и на третьи страны, однако со свободой предоставления услуг дело обстоит иначе. Поэтому решающее обстоятельство заключается в том, может ли швейцарский финансовый сектор при оказании трансграничных финансовых услуг ссылаться на право свободного движения капиталов. Ведь свобода предоставления услуг не позволяет Швейцарии воспользоваться преимуществами европейского паспорта, из-за чего швейцарские фирмы основывают дочерние компании в ЕС, чтобы вести дела на европейском рынке.

50. Таким образом, национальные барьеры и далее могут затруднять доступ швейцарских услуг на рынок ЕС. В этом вопросе существуют сложности, например, с Германией: в сентябре 2003 г. немецкое федеральное управление финансового надзора опубликовало инструкцию, обязывающую поставщиков финансовых услуг из третьих стран, т.е. из государств, не входящих в Европейское экономическое пространство (например, из США или Швейцарии), получить специальное разрешение на предоставление международных финансовых услуг в Германии. Совместимость требований этой инструкции с законодательством ЕС была подтверждена, в частности, решением Европейского суда в деле Fidium Finanz <30>. Компания Fidium Finanz AG, зарегистрированная в швейцарском Санкт-Галлене, предлагала через свою страницу в Интернете мелкие кредиты. 90% клиентов, воспользовавшихся этим предложением, были из Германии. Поскольку в Швейцарии фирма не вела банковской деятельности, Швейцарская банковская комиссия не осуществляла надзор за работой компании, и потому Fidium Finanz оперировала в безнадзорном пространстве. На этом основании немецкое федеральное управление финансового надзора в 2003 г. запретило фирме проводить кредитные операции на территории Германии. Представители Fidium Finanz AG утверждали, что такое решение ограничивает свободу движения капиталов, и обжаловали его в административном суде. Этот суд обратился к Европейскому суду, чтобы тот в рамках предварительного заключения по делу разъяснил, распространяется ли на данные кредитные операции принцип свободы предоставления услуг или же принцип свободы движения капиталов.

--------------------------------

<30> Решение Европейского суда от 3 октября 2006 г., Rs. C-452/04, Fidium Finanz AG. / Bundesanstalt Finanzdienstleistungsaufsicht, Slg. 2006, I-09521.

51. Европейский суд постановил, что в данном случае деятельность по коммерческому кредитованию имеет отношение как к свободному обмену услугами согласно ст. 56 и сл. Договора о функционировании ЕС, так и к свободному движению капиталов согласно ст. 63 и сл. Договора о функционировании ЕС. В отношении предоставления услуг компания, зарегистрированная в третьей стране (такая как Fidium Finanz AG), не может ссылаться на положения Договора.

52. Что касается свободного движения капиталов, то соответствующая национальная норма, возможно, сокращает трансграничные денежные потоки, связанные с этими кредитными услугами, однако здесь речь идет лишь о "неизбежном следствии ограничения свободного обмена услугами" <31>. Согласно аргументации суда, в данном деле аспект свободы движения капиталов отступает на задний план перед аспектом свободы предоставления услуг, и потому совместимость этой нормы с правилами свободного движения капиталов не нуждается в проверке. Такое смещение акцентов, принятое Европейским судом в разграничении свободы предоставления услуг и свободы движения капиталов, ведет к выхолащиванию принципа свободы движения капиталов по отношению к третьим странам.

--------------------------------

<31> Решение Европейского суда от 3 октября 2006 г. - Rs. C-452/04, Rz 49.

53. Кроме того, следует учитывать, что в отношении третьих стран в случае ограничения основных свобод применяются иные критерии обоснованности такого вмешательства, чем в отношении стран ЕС. Ограничение свободы движения капиталов относительно третьих стран признается оправданным, даже если данное оправдание не является убедительным аргументом в пользу ограничения свободы движения капиталов между странами Европейского союза <32>.

--------------------------------

<32> Решение Европейского суда от 12 декабря 2006 г. - Rs. C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2007, I-3775, Rz 171 и далее.