4. Уголовно-правовые меры
176. В заключение рассмотрим порядок административно-уголовного производства, установленный в законах о финансовых рынках. Нарушения таких законов могут повлечь за собой уголовную ответственность, которая установлена положениями дополнительного уголовного права. К наиболее частым нарушениям относятся: незаконное принятие частных вкладов, незаконное финансовое посредничество, а также нарушение обязанности по раскрытию информации согласно Закону о биржах <193>. За преследование таких нарушений и принятие решений по ним отвечает министерство финансов. Нарушение законов о финансовых рынках карается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом до 1 млн. швейцарских франков. Исключение составляет нарушение обязанности по раскрытию сведений, которая установлена в Законе о биржах. Здесь сумма денежного штрафа не может превышать цену покупки или продажи более чем в два раза <194>. В случае с российским инвестором Виктором Вексельбергом, который был обвинен в нарушении этой обязанности в связи с приобретением доли участия в Oerlikon / Unaxis в 2006 г., министерство финансов назначило в начале 2010 г. денежный штраф в размере 40 млн. франков <195>.
--------------------------------
<193> См., например, ст. 44 и далее Закона о службе надзора за финансовыми рынками или ст. 40 и далее Закона о биржах и торговле ценными бумагами.
<194> Пункт 2 ст. 41 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.
<195>
NZZ от 28.01.2010, Hohe
Viktor Vekselberg.
177. Поскольку процессы, происходящие в сложно организованном предприятии с горизонтальным распределением ответственности, трудно реконструировать извне, часто сложно найти конкретного виновника в уголовном преступлении <196>. Поэтому в ст. 102 Уголовного кодекса была закреплена также наказуемость юридического лица. Предприятие признается виновным в преступлении или правонарушении, если из-за несовершенной организации предприятия невозможно выявить конкретное виновное физическое лицо. Субсидиарная ответственность предприятия обусловлена его обязанностью принимать организационные меры для того, чтобы обычные для компании риски не приводили к совершению конкретных уголовно наказуемых деяний, ответственность за которые нельзя вменить определенному физическому лицу <197>. Согласно п. 2 этой статьи, вне зависимости от наказуемости физических лиц наказание за ряд преступлений должно нести предприятие, если оно не приняло все необходимые и доступные организационные меры для предотвращения преступления. К таким преступлениям относится участие в организованной преступной группе, финансирование терроризма, отмывание денег и дача взяток. При расследовании всех этих правонарушений министерство финансов не должно выявлять виновность отдельного физического лица, но может начать разбирательство непосредственно в отношении предприятия.
--------------------------------
<196> Seelmann. S. 171.
<197> Ryser. S. 113.
178. Служба надзора за финансовыми рынками обязана тесно сотрудничать с правоохранительными органами и другими службами, а также назначать проверяющих, если расследуемые обстоятельства особо сложны и необходимо обеспечение доказательств на месте <198>. Назначение проверяющих необходимо прежде всего для быстрого получения информации, относящейся к делу <199>. Если служба надзора за финансовыми рынками или судебные ведомства (прокуратура, службы по расследованию) обнаруживают факты, свидетельствующие о правонарушении, они должны сообщить о них министерству финансов. Министерство проверяет, имеются ли основания для подозрений, а если находит их, то открывает административно-уголовное производство в отношении физических лиц, ответственных за правонарушение, в соответствии с Законом об административно-уголовном праве. Кроме того, гражданско-правовые нормы позволяют временно лишить подозреваемых права голоса <200>. Предусмотренные санкции, в особенности за нарушение правил раскрытия информации, имеют характер наказания. При применении серьезных имущественных санкций согласно ст. 41 Закона о биржах и торговле ценными бумагами наличие штрафной составляющей очевидно <201>. Временное лишение права голоса рассматривается как серьезная санкция и при определенных условиях может являться административным взысканием, поскольку оно представляет собой основу для непосредственного вмешательства в право собственности <202>. Штрафной характер санкций оказывает значительное влияние на сам процесс. Если разбирательство может закончиться репрессивными санкциями, должны быть соблюдены уголовно-правовые процессуальные гарантии, установленные в Конвенции о защите прав и основных свобод человека <203>.
--------------------------------
<198> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 19.
<199> EBK, Jahresbericht 2007. S. 27.
<200> Terlinden. S. 176.
<201> Senn, Erfassung. S. 45.
<202> Х. фон дер Кроне обосновывает тезис о том, что блокировка права голоса, имея штрафной характер, должна повлечь за собой процессуальные последствия, см.: Reiser / von der Crone. S. 513.
<203> Sommer/Raemy. S. 759.
179. Завершив расследование, в котором определяется вина или невиновность обвиняемого, ответственное должностное лицо составляет заключительный протокол. В нем описывается состав преступления, который может быть вменен обвиняемому. Обвиняемый получает возможность выразить свою позицию, ознакомиться с материалами дела и ходатайствовать о дополнительном расследовании. По окончании процедуры доказывания дело направляется в министерство финансов для вынесения решения. Если министерство подтверждает выводы, содержащиеся в заключительном протоколе, то оно издает судебный приказ. Если обвиняемый заявляет протест, министерство финансов принимает распоряжение о наложении наказания. Как судебный приказ, так и распоряжение о наложении наказания равнозначны приговору, вступившему в законную силу, если они не обжалуются. Если обвиняемый не согласен с распоряжением о наложении наказания, он может потребовать судебной экспертизы, которая проводится Федеральным уголовным судом в Беллинцоне. Решение этого суда может быть обжаловано в Федеральном суде.
180. При применении штрафных санкций обвиняемый может воспользоваться различными уголовно-процессуальными гарантиями. В рамках такого производства особенно важно учитывать право любого обвиняемого на отказ от дачи показаний, что, по сути, означает запрет на принуждение обвиняемого к активному сотрудничеству со следствием. Эти уголовно-процессуальные гарантии предоставляются также юридическим лицам <204>.
--------------------------------
<204> Hohler/Schmid. S. 523; Schmid. S. 206 и далее.
181. Решение министерства финансов может быть обжаловано в Федеральном уголовном суде. Этим правом воспользовалась компания Виктора Вексельберга Renova <205>.
--------------------------------
<205> NZZ от 28.01.2010, Hohe Viktor Vekselberg.
G. Оценка и перспективы
182. На Закон о службе надзора за финансовыми рынками возлагаются большие надежды. В какой-то мере можно даже сказать, что "система надзора за финансовыми рынками была создана едва ли не с чистого листа, и реальность нашла в ней отражение лишь благодаря Закону о службе надзора за финансовыми рынками" <206>. Радужные ожидания перестают удивлять, стоит только обратить внимание на время, в которое Закон был введен в действие: финансовый кризис уже набрал силу, оставил глубокие следы и охватил реальную экономику. В дискуссиях о путях преодоления кризиса главное внимание уделяется системному надзору. При этом возникло новое понятие - "макропруденциальный надзор" <207>. В результате служба надзора за финансовыми рынками должна теперь не только продолжать работу по интеграции ведомства, т.е. структурировать процессы в новой системе комплексного надзора за финансовыми рынками, не допуская при этом задержек в своей текущей деятельности, но и, помимо этого, анализировать причины кризиса, осуществлять оперативный надзор, устранять последствия кризиса и одновременно в сотрудничестве с национальными и международными институтами участвовать в разработке реформ, необходимость в которых выявил кризис <208>.
--------------------------------
<206> Nobel, FINMAG. S. 253.
<207> Nobel, FINMAG. S. 253.
<208> , FINMA. S. 185.
183. Далее будут подробно рассмотрены особенности этой двойной задачи.