V. Международная административная помощь

A. Введение

238. Финансовые рынки не знают государственных границ. Между тем контроль над ними осуществляется на национальном уровне. Частично этот дисбаланс уравновешивается институтом международной административной помощи ("правовой помощи по административным делам"). В последние годы ее значение возросло, и сегодня это одно из важнейших направлений работы службы надзора за финансовыми рынками.

239. Международную административную помощь можно определить как трансграничное сотрудничество национальных надзорных служб. Этот инструмент надзора предназначен для контроля над рынками и их участниками. Нельзя путать его с административной помощью по налоговым делам (см. § 16 N 31 и далее).

240. Международную административную помощь следует отличать от международной правовой помощи по уголовным делам (см. § 15 N 89 и далее). Административную помощь оказывают друг другу надзорные службы в целях контроля над банками, биржами, торговцами ценными бумагами, системой торговли ценными бумагами и инвестиционными фондами. Задача административного органа заключается в осуществлении надзора над финансовыми рынками и их участниками, прежде всего в превентивных целях. В этих рамках предоставляется и международная административная помощь. Международная же правовая помощь по уголовным делам направлена на прояснение произошедших событий, преследование наказуемых деяний, совершенных в прошлом, и исполнение судебных решений, вынесенных за рубежом. Такая помощь оказывается, как правило, в рамках взаимодействия между органами уголовного преследования. Наглядное описание различий между административной и правовой помощью содержится в решении BGE 126 II 409 E.6b/aa.

241. Правовая основа для международной административной помощи появилась только в 1994 г. благодаря ст. 23sexies Закона о банках (вступившей в силу 1 февраля 1995 г.); позднее это положение было заменено ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками. В связи с досрочным введением этого механизма в действие (в рамках запланированного в 1982 г. пересмотра Закона о банках) стало ясно, насколько спорной была эта тема <257>. После неудачной попытки пересмотреть Закон оказание административной помощи всегда было сопряжено с проблемами из-за правовой неясности. Федеральный суд еще 11 октября 1991 г. (EBK-Bulletin 22/1992, S. 43 и далее) разрешил Швейцарской банковской комиссии передавать документы зарубежным надзорным службам, но только в отдельном конкретном случае. Вопрос о принципиальной допустимости передачи информации суд оставил открытым.

--------------------------------

<257> См.: Colloque international, L'avant-projet de la loi sur les banques; Berichterstattung und Diskussionsbeitrag von Nobel, Etudes. S. 184 и далее.

242. Другие важные полномочия по оказанию административной помощи были законодательно закреплены в 1994 г. в ст. 63 Закона об инвестиционных фондах (сегодня - ст. 142 Закона о коллективных инвестициях), в 1995 г. в ст. 31 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (в настоящее время эта статья уже пересмотрена) и в 1997 г. в ст. 31 Закона об отмывании денег. Новый Закон о национальном банке и другие недавно вступившие в силу законы (Закон о страховом надзоре, Закон о службе надзора за финансовыми рынками) также содержат положения об административной помощи (см. N 249 и далее).

243. Необходимость в информации о клиентах, обусловленная задачами надзора, обосновывается целями надзорной оценки "риска финансирования", т.е. опасности дестабилизации банка вследствие внезапного оттока средств в значительном объеме. В данном конкретном случае, однако, речь может идти только об исключительной концентрации рисков в пассивной части баланса.

244. Другим основанием является необходимость вскрывать тяжелые уголовные преступления, если они напрямую связаны с невыполнением обязанностей, налагаемых надзорным правом. В обосновании к Закону о биржах и торговле ценными бумагами Федеральный совет выразил неожиданное (на тот момент) мнение о том, что административная помощь может служить также оперативному раскрытию отмывания денег, инсайдерских правонарушений и курсовых манипуляций (BBI 1993 I 1393). Здесь важно правильно провести границу между административной и правовой помощью. Правовая помощь предоставляется при расследовании нарушений, не связанных непосредственно с рыночной деятельностью.

245. В 2009 г. количество запросов на оказание международной административной помощи, поступивших в адрес службы надзора за финансовыми рынками, значительно возросло по сравнению с предыдущим годом. В конце года эта цифра составила 166. Причины такого скачка трудно определить однозначно. Вероятно, увеличение количества запросов объясняется усилением давления со стороны зарубежных надзорных органов: они более активно осуществляют надзор и, следовательно, все чаще обращаются за международной административной помощью. Другой возможной причиной является финансовый кризис. Не последнюю роль сыграло, по-видимому, и дело Бернарда Мейдоффа, поскольку оно заставило надзорные службы проявлять большую бдительность в отношении рыночных злоупотреблений <258>. Об административной помощи по налоговым правонарушениям см. § 16 N 31 и далее.

--------------------------------

<258> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 37.

246. Информационный обмен может стать щекотливой проблемой, особенно в период кризиса. Надзорные службы разных стран должны взаимодействовать на доверительной основе, чтобы достичь результата, оптимального для всех сторон. При этом следует, в частности, учитывать риск того, что тревожные новости из других стран могут спровоцировать надзорные службы на опрометчивые действия по защите интересов национальных деловых групп <259>.

--------------------------------

<259> Green. S. 4.

247. Благодаря активизации сотрудничества с зарубежными надзорными службами, а также текущему контролю над важнейшими показателями двух крупных банков Швейцарской банковской комиссии удалось после начала финансового кризиса в августе 2007 г. своевременно подтолкнуть банки к принятию корректировочных мер, таких как увеличение капитала. "Если бы крупные банки заранее не изыскали на рынке дополнительные собственные средства, потребовался бы, по-видимому, гораздо более масштабный пакет государственных мер" <260>. Участвуя в различных международных встречах представителей надзорных служб, Швейцарская банковская комиссия зарекомендовала себя открытым и надежным партнером. В частности, она - в отличие от надзорных служб других стран - не пыталась скрыть выявленные слабые места или имеющиеся сомнения <261>.

--------------------------------

<260> Verhalten der Finanzmarktaufsicht. S. 13.

<261> Green. S. 4.

248. На этом фоне эксперты побуждают службу надзора за финансовыми рынками если не увеличить, то по меньшей мере сохранить нынешнюю интенсивность и объем информационного обмена с зарубежными надзорными ведомствами <262>.

--------------------------------

<262> Green. S. 5.

B. Положения об административной помощи

в надзорных законах

249. Правовые основы административной помощи закреплены в разных законах о надзоре за финансовыми рынками (ст. 23septies Закона о банках, ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 142 Закона о коллективных инвестициях, ст. 21 Закона о национальном банке, а также ст. 102 Постановления о лотереях и игорных домах, ст. 38 и далее Закона о службе надзора за финансовыми рынками и ст. 80 Закона о страховом надзоре). Статья 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, наиболее значимая в практике административной помощи, в настоящее время (после пересмотра в 2005/2006 гг.) звучит так:

1. В целях реализации настоящего Закона служба надзора за финансовыми рынками может запрашивать у зарубежных органов финансового надзора информацию и документы.

2. Она имеет право передавать зарубежным органам финансового надзора закрытые сведения и документы только в том случае, если:

a) полученная информация используется в целях регулирования деятельности бирж, торговцев ценными бумагами и системы торговли ценными бумагами или передается для этой цели другим административным службам, судам или органам;

b) ходатайствующие службы связаны служебной или профессиональной тайной, а установленные правила в отношении публичности разбирательств и информирования общественности о таких разбирательствах при этом сохраняют свою силу.

3. Если сведения, которые передает служба надзора за финансовыми рынками, касаются отдельных клиентов торговцев ценными бумагами, применяется федеральный Административно-процессуальный закон от 20 декабря 1968 г. с учетом приведенных ниже пунктов 4 и 5.

4. Процедура оказания административно-судебной помощи осуществляется в оперативном режиме. Служба надзора за финансовыми рынками соблюдает принцип соразмерности. Передача сведений о лицах, явно не замешанных в расследуемом деле, не допускается.

5. Решение службы надзора за финансовыми рынками о передаче сведений зарубежным органам финансового надзора может быть оспорено клиентом в течение десяти дней в Федеральном административном суде. Положения статьи 22a федерального Административно-процессуального закона от 20 декабря 1968 г. не применяются.

По согласованию с федеральной службой юстиции служба надзора за финансовыми рынками может дать разрешение на передачу предоставленных сведений правоохранительным органам для цели, отличной от указанной в пункте 2a, если не исключается предоставление правовой помощи по уголовным делам. Применяется федеральный Административно-процессуальный закон от 20 декабря 1968 г.

250. Чтобы устранить в Законе о биржах недостатки в регулировании административной помощи, в 2005/2006 гг. соответствующие положения были пересмотрены, а 1 февраля 2006 г. введены в действие. В частности, критически отмечалось, что оказание административной помощи допускалось только в том случае, если затребованные сведения использовались исключительно для целей прямого контроля над биржами и торговлей ценными бумагами (принцип целенаправленного использования), а ведомства были связаны служебной или профессиональной тайной (принцип конфиденциальности). Принцип конфиденциальности, в частности, требовал, чтобы ходатайствующая зарубежная служба надзора согласовывала передачу сведений второй службе той же страны со Швейцарской банковской комиссией. При этом передача информации правоохранительным органам допускалась только при наличии предпосылок для оказания правовой помощи по уголовным делам и при условии наказуемости расследуемого деяния как в Швейцарии, так и в стране ходатайствующего органа (двойная наказуемость). Требования швейцарского права в отношении конфиденциальности противоречили иностранному процессуальному праву, в частности, действующему в США, согласно которому материалы дела с определенного момента становятся доступными для общественности. Процедура согласования при передаче сведений правоохранительным органам осложняла для Швейцарской банковской комиссии оказание административной помощи тем государствам, надзорные службы которых не могут самостоятельно выполнять задачи, возложенные на них законом, а вынуждены для этого обращаться в суды по уголовным, гражданским или административным делам. В целом в Швейцарии применялись завышенные нормы конфиденциальности, что в отношениях с рядом государств, в частности с США, приводило к полному блокированию административной помощи.

251. В пересмотренной редакции Закона о биржах сохранение конфиденциальности увязано с соблюдением зарубежных норм о публичности разбирательств. После отмены требований согласования при передаче сведений информация может быть направлена другим зарубежным службам, если они регулируют торговлю ценными бумагами, а также деятельность бирж и торговцев ценными бумагами. Одновременно - при условии целенаправленного использования - отменяется и запрет на передачу данных органам уголовного преследования и связанное с ним условие двойной наказуемости.

252. Отныне при предоставлении административной помощи зарубежной надзорной службе должны соблюдаться следующие принципы:

- принцип целенаправленного использования (подп. a п. 2 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами): использовать информацию разрешается исключительно в целях прямого контроля над поднадзорными институтами и системой торговли;

- принцип конфиденциальности (подп. b п. 2 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами): зарубежный надзорный орган, получающий сведения, должен быть связан служебной или профессиональной тайной.

253. Впервые законодательно закреплено и требование соразмерности. Запрещен нецеленаправленный сбор улик ("fishing expeditions"), хотя здесь правила не столь строгие, как в отношении международной правовой помощи по уголовным делам. Ходатайствующая служба обязана изложить относящиеся к делу фактические обстоятельства, конкретно обозначить требуемую информацию или документы и указать основание для ходатайства (BGE 2A.351/2000 vom 5. April 2001, E.3b/aa). Как правило, такая служба обязана контролировать все события на рынке, и столь широкий спектр задач позволяет определить, достаточно ли имеющихся подозрений для обоснованного обращения за административной помощью (BGE 125 II 65 E. 6b).

254. Еще одна сохраняющаяся швейцарская процедурная особенность - порядок привлечения клиента при решении вопроса о предоставлении информации: лица, чьи интересы затронуты при оказании административной помощи, получают широкие права участника процесса, в том числе право знакомиться с материалами по делу и участвовать в разбирательстве. Несмотря на это, служба надзора за финансовыми рынками решила, что для подготовки информации, передаваемой ходатайствующему государству, ей требуется не больше времени, чем аналогичным службам других стран. Это, в частности, объясняется тем, что срок, в течение которого клиент может обжаловать выдачу сведений, составляет лишь десять дней (п. 5 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Намного проблематичнее тот факт, что в результате клиент узнает о запросе на оказание административной помощи - расследование лишается эффекта неожиданности, и возникает опасность преступного сговора <263>. По этим причинам необходимо, когда возможно, принимать меры вмешательства, предусмотренные (административным) процессуальным правом (см. также N 262 и далее).

--------------------------------

<263> Die internationale Amtshilfe im , Bericht FINMA vom August 2009. S. 24.

255. Если зарубежная надзорная служба соответствует требованиям, указанным в п. 2 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, она вправе пользоваться административной помощью. Иностранный надзорный орган должен направить службе надзора за финансовыми рынками формальное подтверждение того, что он уполномочен и намерен соблюдать условия, предусмотренные швейцарским правом. В отношении дел, по которым ходатайства подаются редко, служба надзора за финансовыми рынками требует от зарубежного ведомства специальный документ о согласии с условиями предоставления административной помощи в отдельном случае. Со своей стороны служба надзора за финансовыми рынками тоже предоставляет соответствующее заявление по запросу зарубежного надзорного органа. На практике это ведет к переписке между службами. В последние годы ее значение постоянно растет, не в последнюю очередь в результате активизации информационного обмена в целях консолидированного контроля.

256. Запросы, связанные со сферой применения Закона о биржах и торговле ценными бумагами, и в теории, и на практике чаще всего затрагивают интересы клиентов. Запрещается передавать сведения о лицах, которые "явно" не причастны к расследуемому делу (предложение 3 п. 4 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Это ограничение также обусловлено принципом соразмерности. Оно должно действовать и при оказании административной помощи согласно Закону о службе надзора за финансовыми рынками. Сфера применения этой оговорки ограничена уже в силу требования "явной" непричастности к расследуемому делу. На практике это ограничение не является препятствием для передачи сведений.

257. Действующие нормы предусматривают активную и пассивную административную помощь. Швейцарские надзорные службы могут самостоятельно обращаться к зарубежным органам надзора, которые затем рассматривают швейцарское ходатайство согласно внутренним правовым нормам, а могут и принять ходатайство иностранной надзорной службы и обработать его в соответствии с требованиями ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (ст. 42 Закона о службе надзора над финансовыми рынками). Разрешительные формулировки следует понимать в том смысле, что правовая помощь оказывается постоянно:

"Банковская комиссия всегда, когда это возможно, удовлетворяет поданные в ее адрес ходатайства об оказании помощи при условии выполнения установленных законом условий [...]" (EBK-Jahresbericht 2000, S. 130).

258. В отчете за 2008 г. Швейцарская банковская комиссия снова подчеркнула свою готовность к предоставлению международной административной помощи:

"В 2008 году Банковская комиссия вела активную работу в области международного сотрудничества. За год комиссия рассматривает сто ходатайств о предоставлении административной помощи" (EBK-Jahresbericht 2008, S. 71).

259. Количество запросов, поступивших в 2008 г. (и касавшихся информации о 170 финансовых посредниках, компаниях и частных лицах), значительно превышает объем запросов об административной помощи, которые швейцарская сторона направила своим зарубежным партнерам. По-видимому, это объясняется преобладанием иностранных клиентов в швейцарских кредитных институтах, а также широкой трансграничной деятельностью швейцарских компаний.

260. Швейцарскому национальному банку, который теперь осуществляет надзор за платежными системами и системами осуществления сделок с ценными бумагами (см. ст. 19 Закона о национальном банке), новый Закон о национальном банке также позволяет пользоваться инструментом активной и пассивной административной помощи (см. п. 2 ст. 21 Закона о национальном банке). Сотрудничество с зарубежными контрольными и надзорными службами имеет исключительно важное значение ввиду усиления международной интеграции, прежде всего в области клиринга и производства расчетов по ценным бумагам. Такое сотрудничество допускается только в целях обеспечения стабильности финансовой системы и поэтому сводится к контролю над платежными системами и системами осуществления сделок с ценными бумагами, которые важны с точки зрения стабильности <264>. В работе с зарубежными службами возникают препятствия двух типов. Они обусловлены принципом конфиденциальности (подп. b п. 2 ст. 21 Закона о национальном банке) и принципом целенаправленного использования информации. Согласно последнему Швейцарский национальный банк вправе предоставлять информацию за рубеж исключительно в целях контроля над расчетными системами или их участниками (подп. 1 подп. b п. 2 ст. 21 Закона о национальном банке). Разрешается передавать сведения только о системных операторах (SIX Interbank Clearing, SIX SlS, SIX x-clear), но не об участниках системы (как правило, это банки) или их клиентах <265>. Как сказано в обосновании к Закону, подготовленном Федеральным советом, столь узкие рамки делают излишним вопрос о перенаправлении информации зарубежным органам уголовного преследования или налоговым органам, и потому было решено отказаться от требования согласовывать со Швейцарским национальным банком передачу данных другим надзорным органам или устанавливать соответствующие полномочия в положениях межгосударственного договора <266>.

--------------------------------

<264> Botschaft vom 26. Juni 2002 die Revision des Nationalbankengesetzes, BBl 2002 6097, Sonderdruck. S. 127 (далее - Botschaft NBG).

<265> Botschaft NBG, BBl 2002 6097, Sonderdruck. S. 127. Однако эта оговорка вызывает ряд проблем, поскольку в самом Законе сказано, что информация может использоваться для надзора за системами осуществления сделок "или их участниками" (подп. 1 п. 2a ст. 21 Закона о национальном банке). Как осуществлять надзор за участниками системы, если передача сведений о них запрещена?

<266> Botschaft NBG, Sonderdruck. S. 127.

261. Вопрос о том, может ли служба надзора за финансовыми рынками временно блокировать активы (например, счета), остается открытым. Служба надзора не имеет права арестовывать имущество. Однако такие права предусмотрены в Административно-процессуальном законе (подп. b п. 1 ст. 41), отчего возникает нерешенный пока вопрос: возможна ли блокировка активов в рамках предоставления административной помощи зарубежным надзорным службам?

C. Применение административной процедуры

в отношении клиентов

262. Предоставление административной помощи осуществляется в три этапа. Первый - это сбор информации: опираясь на общие положения о предоставлении сведений (ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, п. 2 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), служба надзора за финансовыми рынками по ходатайству зарубежного надзорного органа собирает требуемые данные. Далее следует передача информации, т.е. ее отправка за рубеж. Если зарубежная служба, со своей стороны, намерена передать предоставленные в ее распоряжение сведения другим ведомствам своей страны, начинается процедура перенаправления информации.

263. На этапе передачи сведений, т.е. в момент, когда полученные данные передаются за рубеж, действует специальная процедурная защита. Если информация, передаваемая службой надзора за финансовыми рынками, касается клиентов (банков, торговцев ценными бумагами или других финансовых посредников), применяется Административно-процессуальный закон (п. 4 ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, предложение 1 п. 3 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Этот Закон обязывает службу надзора за финансовыми рынками оформить передачу данных о клиентах в распоряжении, которое доводится до сведения клиента и может быть обжаловано им. Такое распоряжение, как все официальные распоряжения надзорных служб согласно ст. 5 Административно-процессуального закона, может быть опротестовано в Федеральном административном суде (п. 5 ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, п. 4 ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, ст. 47 Административно-процессуального закона). Поскольку в Федеральном суде обжаловать решения об оказании международной административной помощи нельзя, Федеральный административный суд выносит решения в качестве суда последней инстанции (п. h ст. 83 Закона о Федеральном суде). Принятие распоряжения ведет к тому, что клиент заранее информируется о ведущемся расследовании за рубежом. Раскрытие информации о ходатайстве иностранного надзорного органа может создать риск преступного сговора и уничтожения доказательств. Поэтому на международном уровне правомерность этой процедуры вызывает (справедливые) сомнения. Таким образом, необходимо тщательно проанализировать с точки зрения процессуального права, может ли и при каких условиях распоряжение об оказании административной помощи лишить клиента возможности участвовать в разбирательстве (по меньшей мере, в исключительных ситуациях и с учетом обстоятельств конкретного случая) и можно ли устранить процессуальные задержки, связанные с принятием распоряжения. Право на участие в разбирательстве, гарантированное конституцией, может быть отменено в соответствии с подп. e п. 2 ст. 30 Административно-процессуального закона: возникающая в этом случае опасность преступного сговора, по меньшей мере в определенных случаях, может рассматриваться как "опасность промедления" и оправдывать лишение права на участие в разбирательстве. В решении BGE 124 V 82 E. 6 Федеральный суд потребовал убедительных оснований, оправдывающих необходимость отмены отлагательного действия согласно п. 2 ст. 55 Административно-процессуального закона. Таким основанием может служить, например, необходимость защиты репутации швейцарского финансового центра. Значимость и срочность такой отмены <267> можно объяснить опасностью преступного сговора.

--------------------------------

<267> Seiler, Art. 55 N 92.

264. Информация о клиентах - это все данные, которые банки и торговцы ценными бумагами обязаны держать в тайне и которые относятся к неподнадзорному физическому или юридическому лицу (BGE 2A.352/2000 vom 9. 2001). Клиентом в первую очередь считается субъект права на тайну, которой владеет банк или торговец ценными бумагами; дополнительная процессуальная помощь должна быть оказана именно ему, а не непосредственно поднадзорному институту (BGE 127 II 323 E.3cc). Таким образом, клиент выступает и в качестве стороны в процедуре предоставления административной помощи.

265. Клиентом, к примеру, является владелец счета, сведения о котором запрошены в рамках механизма административной помощи. Клиент связан непосредственными деловыми отношениями с банком или торговцем ценными бумагами и является контрагентом поднадзорного посредника (BGE 125 II 65 E. 1). Банк же или торговец ценными бумагами, действующий исключительно по поручению клиента, напротив, не имеет статуса стороны.

266. Не являются информацией о клиентах данные, касающиеся банка как института торговли ценными бумагами как таковой или поднадзорных финансовых посредников в качестве участников рынка <268>. Имеются в виду сведения об организационной структуре, руководящих органах или текущем надзорном либо уголовном производстве <269>. Такие данные служба надзора за финансовыми рынками вправе передавать зарубежным надзорным органам без распоряжения и других формальностей, т.е. не прибегая к Административно-процессуальному закону, даже если эта информация имеет закрытый или конфиденциальный характер (bGe 127 II 323 E. 3bb). Получение таких данных осуществляется в рамках процедуры сбора информации, которая опять-таки регулируется Административно-процессуальным законом и участником которой признается соответствующий банк или торговец ценными бумагами (Schaad, Rz. 119 zu Art. 38 BEHG) <270>. Этот Закон не предусматривает формальных требований к обмену данными (BGE 2A.352/2000 vom 9. 2001, E.2c/aa; BBl 1993 I 424).

--------------------------------

<268> Althaus. S. 182.

<269> Zulauf, Verwaltungsrechtshilfe, N 35. 448

<270> Schaad Hans-Peter, in: Watter / Vogt (Hrsg.), Basler Kommentar zum , Basel 2007, Art. 38 N 119.

267. Основанием для жалобы может служить и тот факт, что служба надзора за финансовыми рынками в нарушение правил не издала распоряжение и тем самым формально нарушила право истца (BGE 127 II 323 E. 1; BGE 124 II 124 E. 1b). Податель жалобы, чьи личные данные были переданы без соблюдения формальных требований, заинтересован в проверке правомерности отказа в предоставлении ему статуса стороны в административном производстве, а также отказа от формальной административной процедуры (BGE 127 II 323 E. 1).

268. Начиная с 2002 г. все жалобы на решения Швейцарской банковской комиссии/службы надзора за финансовыми рынками были отклонены Федеральным судом, а с 2007 г. - Федеральным административным судом. Хотя процедура привлечения клиента при решении вопроса о предоставлении информации представляет собой отличительную особенность швейцарского права и подвергается сильной критике на международном уровне, значимость этой процедуры сравнительно невелика, поскольку в сравнении с международной практикой ходатайства об оказании административной помощи рассматриваются быстро, а шансы клиентов на успешное опротестование малы.