XII. Контроль на местах

389. Как показывают публикации Базельского комитета, он склоняется к тому, чтобы формально признать правомерность контроля на местах, т.е. проведения определенного типа проверок зарубежными надзорными органами в Швейцарии. Такие проверки допустимы не только в отношении филиалов зарубежных банков, но и в отношении их дочерних компаний (см. также EBK, Jahresbericht 1995, S. 92 и далее).

390. В опубликованных Базельским комитетом стандартных правилах трансграничных проверок ("Standard Procedures for Cross-Border Inspections") говорится <142>:

--------------------------------

<142> BCBS, The Supervision of Cross-Border Banking, 1996.

Стандартные правила трансграничных проверок

Если надзорные органы материнской страны намерены провести международную проверку, рабочая группа рекомендует применять следующую процедуру: (i) надзорный орган материнской страны должен сообщить в надзорное ведомство соответствующей страны о намерении посетить конкретный филиал/дочернюю компанию, относящуюся к юрисдикции надзорного ведомства соответствующей страны;

(ii) надзорный орган материнской страны должен быть готов объяснить надзорному ведомству соответствующей страны цель посещения и объект проверки, связанный с деятельностью филиала или дочерней компании;

(iii) надзорное ведомство соответствующей страны должно иметь возможность получить от надзорного органа материнской страны подтверждение того, что информация, полученная в ходе визита, будет использоваться для конкретных надзорных целей, насколько это возможно в соответствии с применимым законодательством, и не будет передаваться третьим лицам без предварительного согласия надзорного ведомства соответствующей страны. Возможность раскрытия информации третьим лицам зависит от выполнения условий, изложенных в пунктах 10 и 11 основного текста;

(iv) надзорное ведомство соответствующей страны должно сообщить надзорному органу материнской страны, какая информация является закрытой (например, информация об отдельных клиентах). Надзорный орган материнской страны обязан указать, какие исключения необходимо сделать из этих правил;

(v) надзорное ведомство соответствующей страны должно иметь право, но не обязано сопровождать представителей надзорного органа материнской страны во время проверок;

(vi) надзорное ведомство соответствующей страны должно по мере необходимости консультировать надзорный орган материнской страны о процедурах, которые требует соблюдать местное законодательство, и по мере необходимости или целесообразности содействовать ему в надлежащем осуществлении процедур в целях проведения проверки.

391. В 1998 г. было предложено пересмотреть правила трансграничного надзора за банками, биржами и торговцами ценными бумагами (правила контроля на местах) <143>. Ранее обмен информацией регулировался только внутри банковского концерна (ст. 4quinquies Закона о банках) и в рамках международной административной помощи (ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, ст. 38 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Суверенные проверки, проводимые в Швейцарии зарубежными надзорными службами или ревизорами, которых непосредственно назначили такие службы, были недопустимы. Такая деятельность квалифицировалась как административные действия в пользу иностранного государства и каралась в соответствии со ст. 271 Уголовного кодекса ("запрещенные действия в пользу иностранного государства"). В отдельном случае Федеральный совет или уполномоченное им ведомство могли разрешить проведение таких проверок. Но для создания общего правила отсутствовала четкая законодательная основа.

--------------------------------

<143> См.: Botschaft vom 27. Mai 1998 die Revision des Bundesgesetzes die Banken und Sparkassen, BBl 1998 3847.

392. Закон о службе надзора за финансовыми рынками, вступивший в силу 1 января 2009 г., содержит ст. 43, где устанавливается порядок проведения трансграничных проверок. Это положение было разработано с опорой на нормы международной административной помощи. Оно заменило ранее действовавшие ст. 23septies Закона о банках и ст. 38bis Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Статья 43 Закона о надзоре за финансовыми рынками гласит:

1. В целях реализации законов о финансовых рынках служба надзора за финансовыми рынками может самостоятельно, через аудиторские компании или привлеченных третьих лиц проводить прямые проверки в зарубежных подразделениях институтов, за консолидированный надзор над которыми она отвечает в соответствии с принципом материнской страны.

2. Служба надзора имеет право разрешать зарубежным органам финансового надзора проведение прямых проверок в швейцарских подразделениях зарубежных институтов, если эти органы:

a. в рамках контроля, осуществляемого в материнской стране, несут ответственность за консолидированный надзор за проверяемыми институтами; и

b. выполнены предварительные условия предоставления административной помощи в соответствии с пунктами 2 и 3 ст. 42.

3. В рамках прямых трансграничных проверок разрешается собирать только данные, необходимые для консолидированного надзора за зарубежными институтами. Сюда, в частности, относятся сведения о соблюдении следующих требований на уровне концерна:

a. соответствующая организация;

b. наличие системы учета, ограничения и контроля рисков, связанных с видом деятельности данного института, в необходимом объеме;

c. гарантии руководителей по безупречному ведению дел;

d. соблюдение требований к собственному капиталу и распределению рисков на консолидированной основе;

e. добросовестное соблюдение обязанностей по предоставлению отчетности.

4. Сотрудники службы надзора за финансовыми рынками могут сопровождать представителей зарубежного органа финансового надзора при проведении прямых проверок в Швейцарии или передавать эти функции аудиторской компании либо привлеченным третьим лицам. Проверяемые поднадзорные институты вправе потребовать такого сопровождения.

5. Подразделения, созданные в соответствии со швейцарским правом, обязаны предоставлять компетентным зарубежным органам финансового надзора и службе надзора за финансовыми рынками сведения, требуемые для проведения прямых проверок или необходимые службе надзора за финансовыми рынками для оказания административной помощи, а также обеспечивать доступ к бухгалтерским книгам.

6. Подразделениями считаются:

a. дочерние компании, филиалы и представительства поднадзорных или зарубежных институтов;

b. другие организации, если какой-либо орган надзора за финансовыми рынками осуществляет консолидированный контроль за их деятельностью.

393. В этих положениях установлены следующие основные правила контроля на местах. Служба надзора за финансовыми рынками получает четкие полномочия на осуществление проверок в зарубежных подразделениях швейцарских банковских концернов. Как правило, служба надзора не проводит проверки сама, а поручает их проведение внешним аудиторским компаниям. С другой стороны, и иностранные надзорные органы вправе проверять на месте деятельность швейцарских подразделений зарубежных банков или торговцев ценными бумагами при соблюдении условий и ограничений, четко оговоренных в законе. В частности, иностранные надзорные органы не получают прямой доступ к данным, которые прямо или косвенно связаны с операциями по вкладам отдельных клиентов или с доверительным управлением активами отдельных клиентов. Это ограничение, как и прежде, регулируется ст. 23septies Закона о банках:

1. Если иностранным органам финансового надзора при проведении прямых проверок в Швейцарии необходимо ознакомиться со сведениями, которые прямо или косвенно связаны с управлением активами или с операциями по вкладам отдельных клиентов, служба надзора за финансовыми рынками сама собирает такие сведения и передает их запрашивающим органам.

2. Процедура определяется положениями федерального Административно-процессуального закона от 20 декабря 1968 г.

394. Проверки осуществляются "в сопровождении", а сведения об управлении вкладами и доверительном управлении имуществом остаются закрытыми.

395. Стоит отметить, что положения о контроле на местах касаются не только подразделений банков и торговцев ценными бумагами, но и "других организаций, если их деятельность контролируется органами финансового надзора" (подп. b п. 6 ст. 43 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

396. Проверки на местах относятся к надзорным инструментам государств, в которых, в отличие от Швейцарии, аудиторские компании не выполняют основные надзорные функции. Пункт 1 ст. 23septies Закона о банках запрещает предоставлять иностранным надзорным органам непосредственный доступ к сведениям, которые прямо или косвенно относятся к доверительному управлению имуществом и оказанию инвестиционных услуг отдельным клиентам ("Private Banking Carve-out"). В таких случаях служба надзора за финансовыми рынками собирает сведения самостоятельно, руководствуясь федеральным Административно-процессуальным законом. На практике это означает, что необходимо уведомить клиента. Клиент может воспользоваться своими процессуальными правами (участвовать в разбирательстве, требовать официального постановления, обжаловать вынесенное решение). Для зарубежного надзорного органа, желающего ознакомиться с такими сведениями в Швейцарии, это означает, что сначала придется вернуться в свою страну и там дождаться нужной информации после завершения соответствующей процедуры, которая может продлиться от 9 до 12 месяцев. Такая схема представляется и неудобной, и - с точки зрения иностранных ведомств - неоправданной. Пункт 1 ст. 23septies Закона о банках противоречит также рекомендациям Базельского комитета от октября 2001 г. об обязанности банков по добросовестной идентификации клиентов. Эти рекомендации прямо позволяют административным органам материнской страны при проведении контроля на местах без ограничений выборочно просматривать сведения о клиентах и их счетах, чтобы проверить, соблюдает ли данный финансовый институт правила и процедуры идентификации клиентов. На международной конференции органов банковского надзора, состоявшейся в сентябре 2002 г., страны-участницы обязались поддержать эти рекомендации и признали, что требование добросовестности при идентификации клиентов является составной частью надзорной ответственности, в том числе и в отношении иностранных финансовых компаний (EBK, Jahresbericht 2002, S. 23).

397. В контексте этих рекомендаций Базельского комитета швейцарские правила представляются чрезмерно строгими. Они противоречат названным стандартам, и их практическое применение едва ли целесообразно. Поэтому необходимо изменить соответствующие правовые нормы.

398. На основании ст. 43 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган в целях консолидированного надзора за банками разрешил компетентным иностранным надзорным ведомствам проводить проверки на местах в швейцарских банках и компаниях, относящихся к зарубежной консолидированной банковской группе. Так, были удовлетворены запросы американских ведомств (Федеральной резервной системы, управления валютного контроля, банковского управления штата Нью-Йорк).

399. О международной административной помощи, также являющейся важным инструментом международной передачи информации, см. § 7 N 238 и далее.