V. Условия лицензирования

74. Основные условия выдачи лицензии на банковскую деятельность определены в ст. 3 Закона о банках:

1. Чтобы приступить к коммерческой деятельности, банку необходима лицензия службы надзора за финансовыми рынками. Регистрация банка в торговом реестре до получения лицензии запрещена.

2. Лицензия выдается при соблюдении следующих условий:

a) в уставе, учредительном договоре и регламенте банка точно описана сфера его деятельности и соответствующая ей структура управления; если этого требуют цели деятельности или объем сделок, должен быть создан специальный орган управления, а также орган верховного руководства, надзора и контроля; разграничение полномочий между этими органами должно обеспечить надлежащий контроль за ведением дел;

b) банк располагает полностью оплаченным капиталом, размер которого соответствует минимальным требованиям Федерального совета;

c) сотрудники правления и руководства банка имеют хорошую репутацию и гарантируют безупречное ведение дел;

c.bis) физические и юридические лица, которые непосредственно или опосредованно владеют долей участия в банке, равной не менее 10% капитала или голосов, или другим образом могут оказывать значительное воздействие на деятельность банка (квалифицированное участие), должны гарантировать, что их влияние не будет препятствовать осмотрительному и сбалансированному ведению дел;

d) руководящие сотрудники банка проживают в населенном пункте, из которого они действительно могут ответственно выполнять свои функции.

3. Банк должен предоставить в службу надзора за финансовыми рынками свой устав, учредительный договор и регламент, а также сообщать о всех последующих изменениях в этих документах, если изменения касаются целей, сферы деятельности, основного капитала и внутренней структуры. Регистрировать такие изменения в торговом реестре допускается только после их утверждения Банковской комиссией.

4. Исключен на основании п. I Федерального закона от 18 марта 1994 г.

5. Любое физическое или юридическое лицо должно сообщать службе надзора за финансовыми рынками о намерении напрямую или опосредованно приобрести или продать квалифицированную долю участия (подпункт c.bis п. 2) в банке, организованном в соответствии со швейцарским правом. Оно также обязано уведомить службу надзора, если квалифицированное участие возрастает или уменьшается настолько, что преодолевает порог в 20, 33 или 50% капитала или голосов.

6. Банк обязан сообщать о лицах, на которых распространяются требования п. 5, после получения соответствующей информации, но не реже одного раза в год.

7. Банки, организованные в соответствии со швейцарским правом, должны сообщать в службу надзора за финансовыми рынками о намерении открыть за рубежом дочернюю компанию, филиал, агентство или представительство.

75. Следует отметить, что "гарантии" обязаны предоставлять не только органы банка.

76. В связи с усилением роли (международных) финансовых групп и/или финансовых конгломератов в Закон о банках добавлены особые условия лицензирования, призванные обеспечить контроль на консолидированной основе (ст. 3b и далее Закона о банках, вступила в силу 1 января 2006 г.). Служба надзора за финансовыми рынками осуществляет надзор за группами компаний помимо надзора за отдельными институтами (ст. 3e Закона о банках). Служба надзора имеет право давать финансовым группам указания о размере собственного капитала, о ликвидности, распределении рисков, рисковых позициях внутри группы, а также об отчетности (ст. 3g Закона о банках). Групповой подход в надзорном праве практикуется широко, значительно активнее, чем в акционерном праве (см. ст. 11 и далее Постановления о банках, см. подробнее N 295 и далее).

77. Требования, изложенные в ст. 3 Закона о банках, должны постоянно выполняться и после выдачи лицензии; в противном случае лицензия может быть отозвана.

78. Лицензия на осуществление банковской деятельности отзывается в том случае, если банк перестает выполнять условия лицензирования, изложенные в ст. 3 Закона о банках, или грубо нарушает свои обязанности, установленные законом <20>. Опираясь на стратегию принудительного правоприменения (см. N 68), служба надзора за финансовыми рынками стремится оперативно устанавливать фактическое положение дел в случае подозрений о нарушениях или злоупотреблениях, а также при принудительном исполнении законов о надзоре за финансовыми рынками <21>. Главная цель - безупречное функционирование рынков. Для этого необходимо прежде всего бороться со злоупотреблениями и устранять нарушения <22>.

--------------------------------

<20> См.: Bodmer / Kleiner / Lutz, Art. 3 N 199 и далее, где подробно описана практическая деятельность службы надзора за финансовыми рынками (ранее - Швейцарской банковской комиссии).

<21> См.: FINMA, Enforcement-Policy, 2009, где приведены 13 принципов стратегии принудительного правоприменения.

<22> См.: FINMA, Jahresbericht 2009. S. 19.

79. Лицензия может быть отозвана даже несмотря на заключение договора о покупке контрольного пакета акционерного капитала с целью предупредительного санирования, если у службы надзора за финансовыми рынками имеются серьезные сомнения в том, что покупатель сможет в кратчайшие сроки обеспечить соблюдение условий лицензирования и сделать банк успешным и прибыльным предприятием. Приобрести проблемный банк может только покупатель, который располагает необходимыми финансовыми, человеческими и организационными ресурсами (EBK Bulletin 33/1997, S. 22 и далее).

80. Постановление о банках содержит ряд дополнительных положений, среди которых ниже упомянуты лишь некоторые. Минимальный капитал составляет 10 млн. швейцарских франков (п. 1 ст. 4 Постановления о банках). Круг задач и географическая сфера деятельности должны соответствовать финансовым возможностям и структуре управления (п. 3 ст. 7 Постановления о банках). Управление банком должно фактически осуществляться из Швейцарии; при этом из-за рубежа могут поступать "общие указания и решения в рамках контроля за деятельностью концерна" (п. 4 ст. 7 Постановления о банках).

81. Следует отметить, что Закон о банках в подп. a п. 2 ст. 3 предписывает двойственную организационную структуру, выходящую за рамки требований акционерного права, со специальными органами "управления, а также верховного руководства, надзора и контроля". Согласно Постановлению один сотрудник не должен являться членом одновременно двух этих органов (п. 2 ст. 8 Постановления о банках). Служба надзора за финансовыми рынками строго соблюдает это требование и лишь на короткое время допускает редкие обоснованные исключения - например, при реорганизации компании (п. 3 ст. 8 постановления о банках). Даже в таких сложных организациях, как банковские концерны, по крайней мере, на одном участке функции руководства и верховного контролирующего органа должны быть четко разделены.

82. Широкие дискуссии вызвало условие, согласно которому руководящие органы банка должны гарантировать надлежащее ведение дел (подп. c п. 2 ст. 3 Закона о банках; BGE 111 Ib 126; BGer 2A.230/1999 от 2 февраля 2000 г. по делу CSG/CSFB против Швейцарской банковской комиссии [Biber]). В международном контексте такие проверки называют тестированием на профессиональную пригодность - "Fit-and-proper-Test". Швейцарское положение о гарантиях предполагает хорошую репутацию руководителей, их честность, а также отсутствие существенных конфликтов интересов.

83. Хотя требование о гарантиях надлежащего ведения дел адресовано непосредственно физическим лицам, банк как предприятие также должен гарантировать безупречное осуществление деятельности (BGE 111 Ib 126; распоряжение службы надзора за финансовыми рынками по делу Bank Vontobel / Think Tools от 19 марта 2003 г., опубликовано в EBK Bulletin 45/2004, S. 164 и далее; см. также FINMA, Untersuchung der EBK des der UBS AG mit Privatkunden in den USA, Februar 2009. См. в книге § 16 N 100 и далее). Такая двойственность в определенной мере "обезличивает" требование гарантий. Ответчиком в разбирательстве о гарантиях перед службой надзора за финансовыми рынками является, таким образом, банк, а не конкретный ответственный руководитель. Для участников процесса это может иметь далеко идущие последствия. Если служба надзора за финансовыми рынками потребует уволить из банка ответственных лиц, это практически равноценно запрету на профессию <23>. Поэтому в литературе в таких случаях требуют особенно тщательно взвешивать соразмерность наказания и нарушения <24>. На практике служба надзора за финансовыми рынками использует так называемое гарантийное письмо. В нем она предлагает ответственным руководителям, покинувшим институт при чрезвычайных обстоятельствах, сообщить в службу надзора о получении ими руководящей должности в поднадзорной организации. Это дамоклов меч. В стратегии принудительного правоприменения, принятой в декабре 2009 г., надзорный орган придает особое значение санкциям в отношении физических лиц (см. принципы 6, 7 и 8) и обязуется действовать осторожно. "Служба надзора за финансовыми рынками каждый раз тщательно взвешивает, следует ли открывать дело, которое может окончиться для физического лица запретом на профессию или на осуществление деятельности" <25>.

--------------------------------

<23> Bodmer / Kleiner / Lutz, Art. 3 N 164.

<24> Bodmer / Kleiner / Lutz, Art. 3 N 163 и далее.

<25> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 19. См. также: ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками и ст. 35a Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

84. По мнению автора этой книги, в разбирательстве о гарантиях проблемой является не столько соразмерность санкций, сколько соблюдение процессуальных прав в необходимом объеме <26>. Разбирательство о гарантиях всегда связано с действием или бездействием физических лиц, которым после процесса часто приходится покидать финансовый институт не по своей воле. Если они попытаются устроиться на новую должность, то вполне вероятно, что служба надзора за финансовыми рынками возбудит процесс о гарантиях против нового работодателя. В этом не заинтересован ни один институт. Поэтому открытые претензии к ответственному руководителю фактически означают запрет на профессию, что недопустимо в правовом государстве. Следовательно, необходимо требовать, чтобы участникам разбирательства, несмотря на сложные процедурные вопросы, уже в первом процессе о гарантиях был представлен статус стороны и другие процессуальные права.

--------------------------------

<26> См. об этом дискуссию, которую на страницах газеты NZZ вели Моника Рот (Roth Monika, Der Wunsch der EBK nach neuen Sanktionen - Fragen zur Praxis der Schweizer Finanzaufsicht, NZZ от 13 ноября 2003 г., S. 27) и Давид Висс (Wyss David, Keine unfaire Verfahren der EBK - eine Entgegnung, NZZ от 8 декабря 2003 г., стр. 16); см. также ответ Моники Рот: Roth Monika, mit wenig - eine Replik an die Adresse der EBK, NZZ от 30 декабря 2003 г., стр. 21.

85. Закон о надзоре за финансовыми рынками формально ввел (наряду с запретом на осуществление деятельности, см. ст. 35a Закона о биржах и торговле ценными бумагами) институт запрета на профессию при серьезных нарушениях положений надзорного права. Максимальный срок этого запрета составляет пять лет (ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Применение этого положения может в значительной степени заменить практику гарантий. Это целесообразно и с точки зрения правового государства <27>.

--------------------------------

<27> См.: Nobel, Sanktionen. S. 62.

86. Неприметное положение из подп. c п. 2 ст. 3 Закона о банках открыло в практике службы надзора путь для развития функциональной защиты в надзорном праве <28>. Сначала возникла практическая необходимость в идентификации клиентов. Затем последовало требование выяснять экономическую подоплеку при заключении крупных, сложных и необычных сделок. Разумеется, участие в незаконных сделках клиентов недопустимо <29>. В распоряжении от 28 августа 2001 г. по делу банка "X" и генерального директора A. надзорный орган так высказался об обязанности выяснения экономических обстоятельств (в связи с принятием средств бывшего главы перуанской секретной службы Владимира Монтесино) (опубликовано в EBK Bulletin 42/2002, S. 123 и далее):

--------------------------------

<28> Bodmer / Kleiner / Lutz, Art. 3 N 163.

<29> См. в целом об этой проблеме Aellen, в особенности стр. 85 и далее.

"Если выгодоприобретатель ведет деятельность в такой деликатной сфере бизнеса, как международная торговля оружием, банк обязан хотя бы в основных чертах ознакомиться с политической ситуацией в соответствующей стране и активно собирать информацию об этом клиенте. Тот факт, что клиент поддерживает деловые отношения с другими банками, не освобождает от этой обязанности" [...].

87. Практически каждый год служба надзора за финансовыми рынками ведет дела о гарантиях. Наряду с делом UBS AG (см. § 16 N 100 и далее) следует упомянуть разбирательство о получении средств скончавшегося нигерийского диктатора Сани Абача ("деньги Абача"). Процессы завершились в 2000 г., в адрес вовлеченных банков прозвучала острая критика <30>. В распоряжении службы надзора за финансовыми рынками по делу UBS AG говорится, что банк не проявил требуемой тщательности при установлении деловых отношений и поиске возможных связей с семьей Абача, нарушив обязанность по выяснению экономических мотивов этих необычных отношений. Оба упущения являются нарушением требований о гарантиях, которые предъявляются к лицензированным институтам (EBK, Jahresbericht 2002, S. 39).

--------------------------------

<30> См.: "Abacha-Gelder bei Schweizer Banken"-Bericht der EBK vom 30. August 2000, а также EBK Bulletin 41/2000, S. 15 и далее.

88. Другой процесс службы надзора за финансовыми рынками связан с сообщением о том, что при предоставлении отчетности был нарушен Закон о банках (банк сокрыл от службы надзора и от ревизионной комиссии информацию об убытках в результате сомнительных сделок бывшего генерального директора, не упомянул об этих убытках в полугодовом отчете; см. EBK, Jahresbericht 2002, S. 39 и далее). Здесь также стоял вопрос, может ли после этого банк гарантировать безупречное ведение дел в соответствии с подп. c п. 2 ст. 3 Закона о банках.

89. В связи с соблюдением гарантий служба надзора за финансовыми рынками проверяла также инцидент с котировкой акций одной компании: эмиссионный банк выделил себе, а также друзьям и родственникам акционеров (так называемая программа "Друзья и родственники") непропорционально большое количество акций ( der EBK vom 19. 2003 i.S. Bank Vontobel AG betreffend Zuteilung von Aktien der Think Tools AG, опубликовано в EBK Bulletin 45/2004, S. 164 и далее). Служба надзора пришла к выводу, что количество акций, распределенных в пользу самого банка, а также "друзей и родственников", составило 52,14% от общего объема эмиссии - в результате "общий рынок" был незаконно лишен более 50% выпущенных акций, притом что спрос на акции превышал предложение более чем в 25 раз. Информация из проспекта эмиссии о предложении 560000 акций на широкую подписку (за вычетом 5%, выделенных для программы "Друзья и родственники") ввела общественность в заблуждение. Был нарушен принцип добросовестности, что никак не согласуется с требованиями безупречного и добросовестного ведения дел (EBK Bulletin 45/2004, S. 173 и далее).

90. Дело Bank Vontobel / Think Tools AG показало, что в Швейцарии - в отличие от других финансовых центров - отсутствуют правила распределения акций при выпуске их на биржу. Недавно пересмотренные директивы Объединения швейцарских банкиров по обеспечению независимости финансового анализа устраняют только один вариант злоупотреблений в практике распределения (см. N 446 и далее). Распределение акций в свою пользу, программа "Друзья и родственники" и другие недобросовестные приемы здесь не учтены. Надзорный орган намерен предоставить этот вопрос банковскому саморегулированию <31>.

--------------------------------

<31> См. также: Cocca Teodoro D., Praxis bei Aktienzuteilungen - Regulierungsbedarf nach den Exzessen des IPO-Booms, NZZ от 25 апреля 2003 г., S. 33.

91. Требование гарантий с давнего времени примечательным образом распространялось и на квалифицированных акционеров, чье влияние "не должно наносить вреда осмотрительному и сбалансированному ведению дел" (подп. c.bis п. 2 ст. 3 Закона о банках):

"Как показывает опыт, имущественные отношения в банке имеют особое значение для защиты кредиторов" (EBK Bulletin 26/1995, S. 47).

92. Контроль за акционерами предусматривает обязанность сообщать о приобретении долей участия согласно п. 5 ст. 3 Закона о банках (см. N 74). Для соблюдения этих положений служба надзора за финансовыми рынками может "приостановить право голоса, связанное с акциями или долями, которыми владеют квалифицированные акционеры или участники" (ст. 23ter Закона о банках).

93. Но всегда следует помнить, что банковский надзор - это правовой контроль, а не опека. Он направлен не на защиту банка от его собственных органов, а на защиту кредиторов. В решении Федерального суда (BGE 106 Ib 362 и далее) сказано:

"[...] В этом отношении нельзя уподоблять отношения между надзорным органом и поднадзорным институтом отношениям между опекуном и опекаемым, которые предполагают управление частными правами. Таким образом, надзорный орган не должен постоянно следить за тем, чтобы действия поднадзорного института соответствовали предъявляемым требованиям; задача не в том, чтобы действовать вместо поднадзорного института и следить, чтобы тот не совершил поступков, которые когда-нибудь могут навредить самому этому институту. [...] Институт банковского надзора не служит для защиты банков от их собственных органов (ATF 99 Ib 110, 5; 97 I 88, 2a). Его главная функция - защита кредиторов банка" [...].