2. Обязанность по раскрытию информации

при совершении совместных действий

435. Кроме того, обязанность по раскрытию информации, согласно п. 1 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, распространяется не только на отдельных лиц, но также и на группы лиц, которые приобретают акции или владеют ими по договоренности <310>. Обязанность по раскрытию информации наступает в случае, если при приобретении или продаже долевых ценных бумаг преодолена (как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения) граница в 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 или 66 1/3% голосующих акций. Эта обязанность появляется и тогда, когда количество акций или соответствующих производных инструментов, контролируемых определенным лицом, превышает одну из этих границ, но в результате продажи акций или изменения общего количества голосующих акций, являющегося основой для исчисления предельных величин, опускается ниже этой предельной величины <311>.

--------------------------------

<310> Mitteilung der Offenlegungsstelle SWX vom 29. November 2000 (III/00), п. 1.

<311> Schenker. S. 55.

436. Обязанность групп по раскрытию информации была конкретизирована в рекомендациях комиссии по слияниям и поглощениям, опубликованных в связи с делами Saurer <312>, Sulzer <313> и Converium <314>. По мнению комиссии, по договоренности с продавцом действуют те лица, которые координируют свои действия или заранее договорились о предложении и его условиях <315>. Согласование происходит посредством договора или иных организованных мер <316>. Возможность уклонения от обязанности по раскрытию информации в отношении крупных долей участия путем осуществления совместных действий нескольких акционеров или распределения общей позиции на нескольких акционеров должна быть исключена <317>.

--------------------------------

<312> Empfehlung II in Sachen Saurer AG vom 31. Oktober 2006 - Angebotsprospekt.

<313> Empfehlung in Sachen Sulzer AG vom 6. Dezember 2007.

<314> Empfehlung IV in Sachen Converium Holding AG vom 9. Juni 2007 - Angebotsprospekt und Verwaltungsbericht.

<315> Empfehlung Saurer, обоснование 2.1.2.

<316> Empfehlung Sulzer, обоснование 3.3.1.1.

<317> Schenker. S. 97.

437. Определение действия по договоренности связано с концепцией организованной группы и с происходящим из акционерного права понятием "групп акционеров, объединенных по принципу права голоса" (ст. 663e Кодекса обязательственного права). Чтобы избежать излишних сложностей, дифференциация здесь не проводится (ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками).

438. Выражение "организованные меры", помещенное в тексте рекомендации рядом с термином "договоры" (подразумевающим правовые отношения), призвано закрепить в законе критерий определенной институционализации совместных действий, чтобы в качестве договоренности не рассматривалось любое совместное действие, которое может преследовать и правомерные интересы акционеров. В п. 3 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками предусматривается определенная привилегия для стабильной кооперации, в особенности в семейных компаниях. Если семья или ее части не объединены посредством договора или другого способа групповой организации, они не подпадают под действие п. 3 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками). Таким образом, свободные акции, которыми прямо или косвенно владеют отдельные члены семьи, не приписываются этой семье как группе. В качестве критерия группы недостаточно только родственных отношений (с точки зрения комиссии по слияниям и поглощениям, социальные связи, такие как семейные узы или тесные отношения между деловыми партнерами, могут рассматриваться как основание для предположения действий организованной группы в случае, если они настолько сильны, что ограничивают свободу связанных лиц в осуществлении права голоса <318>).

--------------------------------

<318> См.: Empfehlung der UEK vom 23. Juli 2002 i.S. Quadrant AG, обоснование 1.3.

439. Однако характеристика обязанности по раскрытию информации в отношении групп требует весьма детального истолкования. В недавнем решении по делу Laxey <319> федеральный суд постановил, что здесь также действует принцип правовой определенности <320>.

--------------------------------

<319> BGE 2C_77/2009, 2C_78/2009 vom 11. 2010.

<320> Обоснование 7.7.

Относительно открытые формулировки в законе часто неизбежны и потому в принципе допустимы. Однако при этом закон должен быть сформулирован настолько четко, чтобы адресат содержащейся в нем нормы на основании этих формулировок и в особенности на основании явно упомянутых в законе способов действий мог определить сферу применения правовой нормы, т.е. в данном случае - обязанности по раскрытию информации. Если открытые формулировки оказываются необходимыми, могут потребоваться дополнительные меры, компенсирующие соответствующую неточность в тексте закона. Для этого могут служить, например, особые механизмы, способствующие ясности относительно того, как ведомства, применяющие данные нормы, понимают закон и как они намерены применять его. Адресаты нормативного положения могут надлежащим образом воспринять эти механизмы.

Федеральный суд считает, что предусмотренная в п. 1 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами альтернативная ситуация приобретения акций по договоренности с третьей стороной имеет место в том случае, если совместное приобретение акций объективно делает возможным контроль над компанией, а обстоятельства приобретения заставляют сделать вывод о том, что целью приобретения и является установление такого контроля. По аналогии с этим косвенное приобретение, отдельно упомянутое в законе, включает в себя любое коммерческое действие, если оно объективно делает возможным формирование крупной доли участия, при котором возникает обязанность по раскрытию информации, несмотря на несовпадение выгодоприобретателя и формального владельца, либо может способствовать приобретению права голоса, связанного с долевыми ценными бумагами, если обстоятельства приобретения заставляют сделать вывод о том, что целью приобретения является формирование такой крупной доли участия. Следовательно, определяющим является фактический, а не юридический критерий.

440. В пп. 1 и 3 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами приводятся критерии действий, совершенных по договоренности и организованной группой. Эта норма, с точки зрения правовой систематики не очень удачно кодифицированная в двух разных пунктах параграфа, параллельно изложена в Постановлении о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками, где для обоих случаев устанавливаются в сущности такие же условия. Согласно п. 1 ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками действия совершаются по договоренности или организованной группой, если способ действий по приобретению или продаже прав участия либо способ реализации прав голоса согласуются с третьей стороной посредством договора или иных организованных мер. Открытость этого определения оставляет компетентным службам пространство для адекватного каждому случаю, функционального толкования обязанности по раскрытию информации <321>. Согласно позиции федерального суда это определение лишь "служит в качестве примера, отнюдь не исчерпывая те формы, в которых может объединиться организованная группа" <322>, и не может ограничивать область применения ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Следовательно, требования по раскрытию информации направлены на то, чтобы обеспечить прозрачность в интересах инвесторов и рынка и открыть максимально широкие возможности по интерпретации ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами <323>.

--------------------------------

<321> Weber, Art. 20, N 87 и далее.

<322> BGE 2A.174/2001, обоснование 2d.

<323> BGE 130 II 557; BGE 2C_77/2009, обоснование 7.4.

441. Чтобы избежать лишних сложностей, две конструкции - действия по договоренности (п. 1 ст. 20, п. 1 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами) и действия организованной группы (п. 3 ст. 20, подп. a п. 2 ст. 32) были объединены при разработке постановлений. Предполагалось, что после накопления достаточного опыта можно будет усовершенствовать практические требования. Данное обобщение ясно выражено в ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками. Вопрос в том, как долго может сохраняться это неопределенное состояние.

442. В уже упомянутом решении по делу Laxey сказано, в частности, что следует придерживаться предписаний закона. Постановления следует толковать в свете закона, а истинный смысл ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами раскрывается из его цели, сформулированной в ст. 1 этого нормативного акта. Цель состоит в обеспечении прозрачности и формировании системы заблаговременного предупреждения (обоснование 7.4). Например, следует различать, во-первых, приобретение по договоренности с третьей стороной, которое имеет место в том случае, если совместное приобретение акций объективно делает возможным контроль над компанией, а обстоятельства приобретения заставляют сделать вывод о том, что целью приобретения и является установление такого контроля, и (по аналогии с этим), во-вторых, косвенное приобретение, включающее в себя любое коммерческое действие, если оно "объективно делает возможным формирование крупной доли участия, при котором возникает обязанность по раскрытию информации, либо может способствовать приобретению права голоса, связанного с долевыми ценными бумагами, если обстоятельства приобретения заставляют сделать вывод о том, что целью приобретения является формирование такой крупной доли участия" (обоснование 7.7). "Следовательно, определяющим является фактический, а не юридический критерий" (обоснование 7.7).

443. В этой перспективе напрашиваются следующие соображения относительно ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. По-видимому, договоренность с третьей стороной имеет в виду приобретение или продажу акций. Такова, во всяком случае, буква закона. Из этого же исходят в юридической практике, предполагая, кроме того, что целью подобных действий должно быть установление контроля либо по меньшей мере формирование крупной доли участия. Речь идет о динамике приобретений или продаж, направленных на достижение контроля над компанией. Это же касается и косвенного приобретения. Группа же, организованная посредством договора или иным способом, напротив, может рассматриваться как статический элемент. Однако и она обладает собственной динамикой, что при наличии фактов приобретения или продажи налагает обязанности по раскрытию информации на эту группу в качестве организованной единицы (п. 3 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Группа пользуется привилегиями, что "генетически" объясняется намерением предоставить преимущество форме семейного контроля над компанией, где, как правило, существует фиксированное соглашение о правах и обязанностях акционеров в отношениях друг с другом. Особенно явно это выражено в ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, где речь идет о возможности сделать исключение из нормы о раскрытии информации, если голосующие акции передаются в пределах одной группы (подп. a п. 2 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). В этом состоит и основное содержание часто цитируемого решения по делу Quadrant.

444. Статья 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками обобщает все критерии в комплексную формулировку, опирающуюся на ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

Действия совершаются по договоренности или организованной группой, если способ действий по приобретению или продаже прав участия либо способ реализации прав голоса согласуются с третьей стороной посредством договора или иных организованных мер (п. 1).

445. Какой вывод следует из этих соображений о последовательном разграничении между совместными действиями и организованной группой?

446. Прежде всего необходимо отличать приобретение от заключения договоренностей об осуществлении прав голоса. Здесь важно понять, является ли целью приобретения установление контроля и может ли оно вообще быть целью приобретения в данном случае. Цель приобретения не может заключаться в установлении контроля, например, тогда, когда приобретатель уже контролирует акционерное общество (и в уставе отменена обязанность объявлять публичную оферту при приобретении более трети долей участия). Если внимательно прочитать решение по делу Laxey, то можно сделать вывод, что намерение установить контроль является существенным элементом действий, совершаемых по договоренности.

447. Необходимо выявить различия между согласованием действий посредством договора или иных организованных мер (п. 1 ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками) и действиями группы, организованной посредством договора или иным способом (п. 3 ст. 20, подп. a п. 2 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). По моему мнению, последний вариант предполагает более высокую степень организации, ведь здесь речь идет об организованной группе, а не просто об организованных мерах. Если будет установлено ясное различие между этими понятиями, станет невозможно делать вывод о достаточной организации на основании всего лишь пары улик. Кроме того, в этом случае, независимо от сделок по приобретению, станет более убедительным и вероятным предположение, что различные крупные акционеры, преследующие в целом совершенно разные бизнес-стратегии и осуществляющие разные сделки, не сливаются в организованную единицу.

448. Эти нормы следует детально рассмотреть в свете акционерного права. Организованная группа создается именно для того, чтобы гарантировать контроль над компаниями, а также обеспечить его сохранение при правопреемстве. Но это не означает, что крупные акционеры (информация о которых раскрыта должным образом) не могут согласовывать свои решения о назначении членов в соответствующих органах компании <324>. Когда-то в правоведении существовало фундаментальное убеждение, что биржевое право должно как можно меньше вторгаться в сферу акционерного права. Нельзя блокировать целесообразное влияние акционеров на деятельность акционерных компаний (концепции акционерной стоимости, корпоративного управления), и никто до сих пор не утверждал, что добиться корпоративного управления со стороны акционеров можно только за счет формирования группы в рамках биржевого права. Следует более ясно и последовательно провести разграничение между потребностью в координации, оправданной с точки зрения акционерного права, и формированием групп, которое регулируется нормами биржевого права.

--------------------------------

<324> Такого же мнения придерживается П. Бекли: .