4. Инструкции

55. Следует особо упомянуть два постановления. Постановление о взыскании пошлин и сборов федеральной службой надзора за финансовыми рынками <52> переносит расходы этой службы на отдельные надзорные области, по возможности на причинной основе и без перекрестного субсидирования. Постановление о контроле за финансовыми рынками <53> конкретизирует в одном документе условия лицензирования, порядок надзора, осуществляемого согласно положениям специального законодательства, порядок сотрудничества с федеральной службой ревизионного надзора, а также порядок аудита поднадзорных организаций. Цель состоит в максимальной гармонизации норм аудита на финансовых рынках <54>.

--------------------------------

<52> und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008, FINMA-GebV.

<53> vom 15. Oktober, 2008, FINMA-PV.

<54> zur (FINMA-PV). S. 1.

56. Положения законов и постановлений устанавливают границы, в рамках которых вправе действовать служба надзора за финансовыми рынками. Они определяют ее функции и пределы регулирования.

57. Если служба надзора за финансовыми рынками выходит за пределы, установленные законом, заинтересованная сторона может опротестовать соответствующее распоряжение в Федеральном административном суде (ст. 54 Закона о службе надзора за финансовыми рынками) и потребовать его отмены или изменения. Последней инстанцией является Федеральный суд - кроме дел об административной помощи и поглощениях, где решения Федерального административного суда не являются окончательными (ст. 83h и u Закона о Федеральном суде). Такой же порядок действует и при возложении надзорных сборов. Если эти сборы не оправданны, заинтересованная сторона может защитить себя от их введения. Оспаривание отдельных решений в порядке жалобы является важным и удобным инструментом контроля.

E. Основные принципы регулирования финансовых рынков

58. Регулирование финансовых рынков - одна из предпосылок эффективного функционирования финансового сектора. Кредиторы, инвесторы и страхователи доверяют платежеспособным и надежным поднадзорным институтам. Те, в свою очередь, полагаются на предсказуемые и адекватные рамочные условия. Швейцарская и международная общественность верит в честную и эффективную работу финансового рынка. Все это требует регулирования финансового рынка. Без регулирования поднадзорные организации не смогут работать в среде, где ведется международное регулирование <55>.

--------------------------------

<55> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2842.

59. Наряду с надзорной деятельностью и исполнением финансового законодательства служба надзора за финансовыми рынками должна участвовать в законодательном процессе, а также в регулировании на техническом уровне. В связи с реорганизацией этой службы в ст. 7 Закона о службе надзора за финансовыми рынками были закреплены базовые принципы регулирования финансового сектора. Они опираются на накопленный практический опыт и существующие основы регулирования <56> и создают для них правовую основу. Осуществляя регулирование, служба надзора за финансовыми рынками должна руководствоваться этими принципами.

--------------------------------

<56> Ранее их можно было найти в директивах федерального министерства финансов, Швейцарской банковской комиссии и федерального ведомства индивидуального страхования.

60. Согласно п. 1 ст. 7 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, этот орган для конкретизации своих полномочий вправе издавать два других вида нормативных документов:

- постановления: там, где это предусмотрено законодательством, служба надзора за финансовыми рынками имеет право издавать постановления. Ряд положений о таких полномочиях содержится в первую очередь в Законе о коллективных инвестициях (п. 3 ст. 55; п. 3 ст. 56; п. 2 ст. 71; ст. 91; п. 2 ст. 128). Сюда же относятся постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках и о конкурсном производстве в отношении банков;

- циркуляры: циркуляры разъясняют текущую или будущую практику надзорных органов. Изложенные в них правила не обладают непосредственной обязательной силой, и в отдельных случаях может потребоваться распоряжение (о циркулярах см. BF 2009 B 08.01).

61. Эти правовые документы находятся на одном уровне с постановлениями Федерального совета, конкретизирующими общие положения законов (например, в банковской сфере - постановление о банках и постановление о собственных средствах).

62. Но при регулировании надзорный орган должен учитывать определенные основные принципы, при соблюдении которых исключается автономная динамика надзора за финансовыми рынками. Регулирование должно производиться только тогда, когда это необходимо в целях надзора за финансовыми рынками. Служба надзора должна принимать во внимание расходы, которые несут поднадзорные организации. Кроме того, в соответствии с п. 2b надзорный орган обязан учитывать, "как регулирование отражается на конкуренции, инновациях и повышении международной конкурентоспособности Швейцарии как финансового центра". Поэтому ограничение экономической свободы допустимо лишь в том случае, если оно оправдано высшими интересами, например, интересами охраны общественного порядка, здоровья, нравственности, безопасности или добросовестности в деловых отношениях. Таким образом, основная задача службы надзора за финансовыми рынками - защита людей и обеспечение работоспособности финансового рынка. В соответствии с п. 2c ст. 7 этот орган должен также учитывать "различные виды деятельности и риски поднадзорных организаций". Это положение отсылает к другому важному нормативному принципу, который можно сформулировать так: "один бизнес, одни риски, одни правила". Наконец, при регулировании необходимо соблюдать и "минимальные международные стандарты".

63. Как указывается в обосновании к закону <57>, список основных принципов в п. 2 не является окончательным. При их применении могут возникнуть противоречия между различными целями. Так, например, соблюдение международных стандартов может быть аргументом "за", а стоимость реализации - аргументом "против" регулирования. В этом случае служба надзора за финансовыми рынками должна взвесить различные интересы и в рамках своей компетенции найти оптимальное решение.

--------------------------------

<57> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2861.

63a. В этом контексте следует также отметить, что одного воспроизведения так называемых "минимальных международных стандартов" не достаточно, необходимо содействие их развитию. Так, Служба надзора за финансовыми рынками пишет в годовом отчете за 2011 г.: "Служба надзора за финансовыми рынками участвует в формировании интернациональных стандартов регулирования и надзора и содействует их ускоренному воплощению на национальном уровне. Это особенно важно, так как оба больших швейцарских банка существенны не только для швейцарской экономики, но и для стабильности всей интернациональной финансовой системы" <58>.

--------------------------------

<58> FINMA, Jahresbericht 2011. S. 17.

64. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган обязан в рамках своих надзорных полномочий признавать нормы, выработанные в рамках саморегулирования, и внедрять их в качестве минимального стандарта.

65. Федеральный суд в одном из недавних решений <59> конкретизировал задачи службы надзора за финансовыми рынками: надзор не должен ограничиваться компаниями, на которые распространяется закон. "В сферу ее деятельности входит также установление необходимости в лицензировании согласно нормам финансового права и выявление финансовых посредников, которые осуществляют свою деятельность без разрешения, в нарушение положений закона" (E 3.1). Поэтому служба надзора вправе использовать предусмотренные законом средства в отношении институтов (или лиц), для которых обязательность подчинения закону или лицензирования (пока) остается спорной.

--------------------------------

<59> BGE 136 II 43 и далее.

66. Кроме того, согласно решению Федерального суда служба надзора за финансовыми рынками может ликвидировать компанию, если она несанкционированно занимается деятельностью, которой вправе заниматься только лицензированные банки или торговцы ценными бумагами. При этом необходимо руководствоваться положениями надзорного права и общими конституционными и административными принципами (запрет произвола, соблюдение равенства перед законом, принцип соразмерности, добросовестность и т.д.). "Ее подход должен служить основным целям финансового законодательства: с одной стороны, защите кредиторов и инвесторов и, с другой стороны, прозрачности рынка капиталов" (E 3.2). "Финансово-правовые меры должны быть, однако, соразмерными, т.е., другими словами, не выходить за рамки того, что необходимо для восстановления законного статуса" (E 3.3).

67. В двух недавних решениях <60> Федеральный суд подтвердил, что подлежащая лицензированию деятельность в качестве торговца ценными бумагами или юридически недопустимый прием частных средств могут иметь место даже в рамках разделения труда в составе группы. Когда между отдельными лицами и/или хозяйственными обществами существуют тесные экономические (финансовые, коммерческие), организационные или личные связи, то фактические условия и цели надзора требуют рассматривать таких лиц или такие компании как единую группу. Несмотря на формальное юридическое разделение структур, с позиции финансового права оправдан комплексный (экономический) подход. "Групповая деятельность может иметь место прежде всего в том случае, когда участники объединения выступают во внешних отношениях как единое целое или когда в силу фактов (размытие юридических и бухгалтерских границ между участниками; фактически одно местонахождение; экономически необоснованная запутанная структура собственности; привлечение промежуточных структур по доверительному управлению имуществом) необходимо исходить из того, что выполняется координируемая - явно или негласно, с разделением труда и целенаправленно - совместная деятельность с точки зрения надзорного права" (E 4.3.2).

--------------------------------

<60> BGE 135 II 356 и решение 2C_74/2009 от 22 июня 2009 г.

68. В п. 1 ст. 23bis Закона о банках и п. 3 ст. 35 Закона о биржах и торговле ценными бумагами закреплено обязательство по устранению выявленных недостатков. Речь идет о мерах в отношении финансовых посредников, которые работают без разрешения, в нарушение или обход норм финансового права. Аналогичным образом применяются предусмотренные законом санкции и административные меры. В силу открытости законодательной базы при принятии любых решений (назначение проверяющих, ликвидация, банкротство банка и т.д.) особое значение имеет принцип соразмерности (E 4.3.2).

69. С учетом практики Федерального суда в ст. 31 Закона о службе надзора за финансовыми рынками отмечается, что новая формулировка соответствует нормам прежних законов о финансовых рынках и подтверждает обязанность службы надзора за финансовыми рынками в случае нарушений восстанавливать законное положение дел, соблюдая при этом "принцип соразмерности". В соответствии со ст. 37 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган лишает поднадзорную организацию лицензии, если та не выполняет условий осуществления деятельности или серьезно нарушает нормы надзорного права. Санкции определяются согласно соответствующему закону. Эти правила действуют "аналогичным образом, когда поднадзорная организация осуществляет деятельность, не имея разрешения, свидетельства, лицензии или регистрации" (E 4.3.3).

F. Информирование общественности

70. Для такого учреждения, как служба надзора за финансовыми рынками, важно иметь возможность предоставить четкие сведения по мере необходимости. По этой причине служба надзора информирует общественность о своей деятельности и надзорной практике не реже одного раза в год. В ст. 22 Закона о службе надзора за финансовыми рынками впервые были определены правила работы с общественностью в финансовой сфере. Особенно сложен порядок применения п. 2 - сообщение сведений о конкретных разбирательствах: такую информацию служба надзора за финансовыми рынками не распространяет, если в этом нет "особой необходимости с точки зрения надзорного права"; сведения предоставляются в тех случаях, когда это требуется для защиты участников рынка или поднадзорных институтов, когда следует исправить ложную или вводящую в заблуждение информацию и когда это целесообразно "для сохранения репутации Швейцарии как финансового центра". В своей информационной деятельности в целом служба надзора за финансовыми рынками должна учитывать личные права заинтересованных сторон <61>.

--------------------------------

<61> Пункт 4 ст. 22 Закона о службе надзора за финансовыми рынками.

71. Информирование о текущих разбирательствах нельзя путать с опубликованием решений, вступивших в законную силу (ст. 34 Закона о службе надзора за финансовыми рынками) и имеющих характер санкций (см. также N 108). При этом речь идет о двух различных инструментах надзорного органа. При соблюдении условий, указанных в п. 2, информация может быть опубликована до окончания разбирательства, если в результате процесса должно быть принято решение, имеющее законную силу. Но здесь необходим сдержанный подход.